撰文／李念祖（東吳大學法研所兼任教授）
今天，試著聊聊，憲法為什麼叫做憲法？憲法的「憲」字，是什麼意思呢？
不像民法，是規定民間私事務的權利義務關係之法，刑法，是規定使用刑罰懲治犯罪的法，從其名稱即可一望而知其內容；中文世界能夠從憲法的名稱，一望即知「憲法」的內容是什麼嗎？如果不能，是不是因為對於「憲」這個字，有些生澀的感覺呢？
憲法這個名稱，是怎麼來的呢？憲法的名稱，來自日本明治維新的時期，1889年明治天皇公布了伊藤博文領導起草的欽定大日本帝國憲法，於次年冬初施行。甲午戰後，1898年清帝國的康有為上書光緒皇帝變法維新，他寫了<日本變政考>來介紹日本立憲的經過。憲法一詞很快成為中文世界通用的詞彙，但是真正了解其意義的人們，恐怕不多。
憲法二字原是漢字；日本創造一個由外來的觀念所形成的新詞彙，用來表明一部根本大法，選字精審。
《康熙字典》上，「憲」就是法，「懸法示人曰憲。从害省，从心从目。觀於法象，使人曉然知不善之害。接於目，怵於心，凜乎不可犯也。」意思就是說將圖畫（甚或人頭）高懸，使人們看了知道惡行觸法的後果，產生畏懼之心而不敢犯法。其實，這裡描述的法，原是刑法。
由伊藤博文所定名的憲法，當然不是刑法。「憲」字當時的取義是來自另一個解釋，憲字清代常用做「屬吏對上司的尊稱」，如上官稱憲臺，上諭稱憲諭，也像是今天稱呼憲兵，是因為其等級較高可以督察一般士兵的意思一樣。憲法就是上法、較高法（higher law），為其他的法律所不能違反的法；憲法，乃是萬法之母。當然，如果從「憲」就是「法」的意思理解，憲法就是「法之法」，亦是所有的法律都必須遵從的法，也說的通。
康有為的<日本變政考>，縷述日本明治時代決定變政，自德國取經而立憲的經過。他主張清廷必須采鑒於日本，變法足以自強。是為戊戌政變、百日維新的發端。雖以事敗終，但無意之間已使得憲法在中文世界形成了兩項重要影響，至今猶存。
一是將憲法的名稱直接自他國傳入而未再使用其他譯名，社會跳過了討論何項譯名最為恰當，錯過了從一開始就澈底了解什麼是憲法的思考過程與機會；一是其主張變法以自強，誤以為立憲的目的是在富國強兵，以致忽略了憲法真正的存在價值，其實是在有效抑制政府權力侵犯人民的權利。凡此，都不免形成了人們正確認識或了解憲法的入口障礙。
先是清廷於光緒34年（1908）公布了《欽定憲法大綱》，列載了皇帝的權力清單，展現了其所擁有、不受任何限制的權力，無期間限制、無範圍限制、無程序限制，也無權力繼承規則。與以人民之「權利清單」為核心的憲法，適成對比。於此可知，憲法與政府組織法不是一件事，不保障權利的法，不是憲法。清廷第一次試筆，將一份稱為憲法的文件，寫得適得其反；如果不是明知故犯、魚目混珠，就是一知半解，囫圇吞棗。
宣統三年（1911），武昌舉事，勢成鼎沸，清廷旋即公布了《憲法十九信條》，以謀安撫。十九信條已略見權力分立取代君主專權的輪廓，但也只是個綱目，作不得數。
民國元年（1912），在袁世凱接任臨時大總統前，南京國民政府參議院通過並公布了《中華民國臨時約法》，規定了人民權利清單，政府則大體上是個三權分立的體制，具備了不許權力集中的共和國體質。雖然只是制定憲法典之前的過渡性憲法，卻是第一部對國家元首發生某些拘束作用的基本規範。
袁世凱隨即於當選大總統後，在民國3年透過參議院制定了另一部約法，多以袁記約法稱之。顧名思義，袁記約法取銷了前一部約法對權力的限制，內中並無真正的權力分立機制足以防止大總統個人大權在握，遂行獨裁；甚至缺乏產生下任大總統的規則，以致袁世凱死後根本無法繼續運作。依其內容觀察，任何不能控制權力發生實效的法，其實不能以憲法視之。
接下來的十餘年，民國連在制定憲法典之前作為過渡的約法也無。直到民國廿年，南京國民政府按照國民黨訓政時期的政策理論，公布施行《訓政時期約法》。此法中政府看似具備五種治權分立的規模，但關鍵條文規定訓政時期中央統治權完全歸由國民黨中央行使。與其說是共和國，不如稱之為黨主國。這也是一部賦與權力而不能制伏權力的文件，不是憲法。
抗日戰爭結束之後，國民政府先是召集各政黨與社會賢達舉行政治協商會議，繼則根據會議通過的制憲原則，選舉制憲國民大會代表，民國35年底集會制定了將國體定為「民主共和國」的中華民國憲法，於次年底施行。自此訓政約法時期結束，國民黨交出絕對的統治權，還政於民；旋在內戰中退守臺灣並實施戒嚴；解嚴之後，則於民國90年（2001）的總統選舉中首次敗選，依照憲法規定和平移轉了政權。
這部中華民國憲法，載明人權清單，採取權力分立的政府體制，定期進行選舉，司法獨立審判。是中文世界數千年間，僅有的一部民主共和國憲法。憲法，是自清廷決計變法之後，最難書寫成功也最不容易付諸施行的法典。但在中華民國台灣，這部憲法卻是二戰之後，與日本憲法同齡，最為長壽的憲法之一。憲法長壽，對於法治社會，是個福音。
今日舉世各國，紛紛制定憲法，少有例外。仍值一問的是，已然實際政治控制大權到手的政府，為何需要憲法？人民，又為何需要憲法？
實際執政的政府大權在握，制定法律發布命令之外，為什麼需要有一部憲法存在？是因為執政的政府需要一部憲法賦予其執政的正當性。在沒有憲法的時代，執政者的正當性除了靠武力或實力給予支持之外，還需要足以服人的理由，為什麼由你執政？
自從周代以來，統治正當性的理論建構在兩個基礎之上，第一是天命，第二是統治者的德性，簡單地說，就是「天命無常，惟德是馨。」周公以禮樂治國的理論基礎，就在於此。秦始皇征服六國統一天下，也有需要交代統治正當性的時候。秦國當然是以力不以德，但不能不有個說法，於是採用陰陽家鄒衍的五德終始之說，以周得火德，秦代周德，是水德之始，為天道運行的結果。明清之後，皇帝亦是循此自稱「奉天承運皇帝」，意思就是皇帝得位乃天命與運會所致，未必與德有關。將五行改稱五德，只是想藉用這個德字背後的正面意向而已。當天命說不被相信，而道德也被發現經常只是用做遮掩的道具時，就不足以繼續支撐統治的正當性了。
清帝宣統退位詔書中曾經出現八個字，「人心所向，天命可知。」意思是當天命已不足恃時，民意就要替代天命而成為統治正當性的來源了。中華民國憲法要求國家元首就任時必須宣誓，宣誓的對象不是天，而是人民（見憲法第48條規定的總統誓詞），就已界定了人民才是統治正當性的來源。
憲法具有固定的內容嗎？憲法當然沒有固定的內容，但是具有固定的主題。否則如果將刑法或民法稱為憲法，它就會是憲法嗎？當然不是。憲法的固定主題，是統治權力必須受到人民的控制，不能侵犯人民做為一個人應該得到的基本名分，也就是Right或權利。
人民控制統治權的方法，在已無君王存在的社會裡，是用憲法典來規定，怎樣組織的政府才是具有正當性的政府，譬如須是經由人民投票選出代表組織的國會，才有立法的權力；譬如經由人民投票產生具有任期限制的總統，才能是國家元首；譬如不能將統治權力集中於單一的個人或機關或單位，而必須組織權力分立的政府；譬如必須要有獨立的法院依法進行審判等等，都是要點。但是最重要的就是人人都是平等的，由平等的人組成的政府，必須平等待人。
政府需要憲法，是因為政府需要憲法賦予權力，依據民主憲法組織的政府，才能具備統治正當性。
人民需要憲法，則是擔心政府為惡；要用憲法來節制或限制政府，確保自己的基本權利，不受仗恃權力而自許高等的任何政府人員，任意侵犯。
立憲不容易，行憲也不容易。不問是誰掌握政治權力，不論是什麼政黨，同樣都會希望能有無邊無際的權力，不受任何限制。而人民如果不了解什麼是憲法、不認識憲法的價值；如果並不介意掌權者不受憲法控制；如果對於掌權者想要更動憲法來擴張權力，不能時時保持警覺；如果不能辨別任何稱為憲法的文件是不是真的憲法；如果不計較政府有沒有按照憲法的規定行使權力，而只是依賴政府的德行、仁義、善念或慈悲，期待獲得天使般的治理，就註定沒有資格享受一切人之所以為人都必須具備的名分或正義或權利；面對政府仗恃公權力加以侵凌的時候，必也毫無招架抵擋之力。
憲法與民法不同，以奴隸制度為例，民法禁止蓄奴，規範的是私人的行為；以憲法規定廢奴，則是不許政府容許奴隸制度存在，更不容許政府人員蓄奴，限制的是政府的行為。民事法律與憲法規範的對象，不是一回事。不用憲法禁止政府人員蓄奴，只有民法不許私人蓄奴也還是不夠的。清末時擔任修訂法律大臣沈家本，趁著清廷希望立憲的時候要求滿朝君臣同意廢奴，對於民國之後，不再有奴隸制度存在，甚為關鍵。
憲法也與刑法不同，刑法建立社會行為的秩序，禁止人民犯罪，也禁止政府人員犯罪，刑法使用刑罰制裁違反刑法的人；憲法則是建立基本權利的秩序，也以權力分立與司法獨立的政府體制，來禁止政府侵犯人民的基本權利。對於政府違憲行為的制裁方式，則是不承認政府的違憲行為足以發生法的效力，使得政府喪失執行公權力的正當性。憲法不許政府以違法的方式執法，所以不是只有人民要守法，執法的政府也必須守法，才能成就任何人都不能超越法律的法治社會。
憲法或公法領域，是個專門用來規範國家權力秩序以保障人民權利的法領域，與民事法及刑事法領域各有所重。在統治者專制獨裁的權力碩大無朋的時代，在權利的觀念根本沒有出現的時代，當然不會生出憲法，統治者以各種殘酷的刑法掛帥，來嚇阻人民作亂，也就無足為怪。
同樣的，司法依法審判，法制的體質將會決定司法的體質；沒有憲法的時代，司法慣以追訴犯罪建立刑罰秩序為能事。有了憲法，若是不從根本上改變司法的體質，以保障基本權利為能事，司法恐怕仍將根本不變。以實現憲法意旨保障基本權利為職志的司法，與只以加課刑罰為目標的司法，絕不是一回事。
有了憲法，必然隨著人們理解憲法，認識憲法價值的程度與腳步，使得原無憲法的社會，形成緩慢而不會停止的社會變遷；司法是社會的產物，必然也不例外。只要認真對待憲法，法治是遲早的事。不認真對待憲法，法治不會發生。這是法治社會，人們必須認識憲法的道理。
@62期執編律師：魏千峰律師、王韻茹律師、陳耀南律師