撰文｜李念祖律師 （本文作者為美國哈佛大學法學碩士、東吳大學法研所兼任教授，現任理律法律事務所合夥律師）
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立法院在野黨的立委們聯手聲請釋憲，挑戰立法院未付實質審查即逕行表決同意監察委員任命，違反了行使同意權的議事正當法律程序。
罕見的跨黨派攜手合作，對於憲法解釋的共識，超越了政黨的意識型態、競爭算計與政治立場。監察院的人事因同意權程序的重大瑕疵而可能影響其任命效力，在臺灣的政治上竟好像不算是什麼大事，但在冷峻的政治氛圍裡，彼此歧見極多的在野黨，能在憲法議題上達成共識而一致行動，是難得的憲政消息。
此案出現的爭執，其實在憲法上的分量不輕。從制度內容上說，本案涉及國會議事自律的限度；從憲法的法理面看，則還有民主立法正當程序如何控制多數濫用權力的問題。
國會多數黨的態度，似乎以為此舉不值一顧；何況監察委員們都已到任，立法院當時出現不論如何重要的程序瑕疵，大法官可能否定既成事實，要求倒帶重來嗎？
然而，憲政機關人事同意權不只適用於監察院，還有司法院與考試院，國會多數若可挾人數優勢、在人事同意權程序上任意跳過實質審查，形同橡皮圖章，會不會從此淘空憲法上重要的制衡機制？這顯然不是容易回答的問題，大法官會怎樣處理呢？至關司法解釋的智慧。
大法官過去曾不只一次處理立法院之審議程序是否應受釋憲司法審查的問題。
像釋字342 號解釋， 是因為立法院於國安三法修法時，在野黨極度抗爭，現場混亂，事後則經總統公布施行，但在野黨否認其效力。執政黨立法委員乃聲請釋憲，請求司法確認此法已經完成修法程序。大法官的解釋是，法律因牴觸憲法而無效，不以其內容牴觸憲法者為限，即其立法程序有不待調查事實即可認定為牴觸憲法之重大瑕疵者，則釋憲機關仍得宣告
其為無效；但因此案到了釋憲當時，立法院議事錄尚未確定，大法官以為國安三法曾否議決通過尚有爭議，非經調查，無從確認；調查事實而傳喚立場不同之立法委員出庭陳述，將使政治議題之爭議移轉於司法機關。大法官乃依議會自律原則，指出此事仍應由立法院自行認定之。
此案中大法官引用了憲法第73 條，仍不能免於質疑，所謂確定議事錄是立法院的事、事實尚未明確以致不能做成解釋，亦像是決定在議事錄上藉題發揮而袖手不管，實質上順從了政治現實而已。本案中楊建華大法官的不同意見其實更有說服力：系爭立法程序極其混亂，連議事錄也未做成；未經議決的事實不待調查而已臻明顯，此為國人所盡知而唯獨大法官視而不見，不能免於物議。
之後的釋字499 與釋字632 兩號解釋，同樣出現國會議事程序的適法性爭議。大法官則均未再以議會自律原則，做為支持國會程序不受司法違憲審查的理由；而是直接根據議事錄，既認定國民大會通過的修憲條文違憲，也宣告立法院消極不行使監察人事同意權違憲，並不以之為不應解釋的政治問題。這兩則憲法解釋所展現的司法智慧與價值，均普受肯定。
司法公信力，不在順從當權政治力量的表現，而是要獨立不屈，敢於服膺憲法良心，藉用判決說理，發揮憲法控制權力的作用，才能顯現司法的智慧與存在的價值而贏得世人尊敬。不論是我國的大法官，還是常受世人注目的美國最高法院，道理並無不同。
美國最高法院早年曾發明隔離但平等的理論為種族隔離背書（Plessy v. Ferguson 163 U.S. 537 (1896))，就是屈從於多數民主暴力的例子；二次大戰期間，最高法院則在「是松案」(Korematsu v. U.S. 323 U.S. 214(1944)) 判決中，為美國政府將日裔美籍公民集體關入集中營的措施背書，稱之為合憲，至今得到的批評都是「糟糕已極」，成為司法為多數暴力張目的惡例。司法判決中法官自身政治立場的分野如果清晰可辨，也常被視為政治判決而傷害司法的公信力；2000 年布希對高爾(Bush v. Gore 531 U.S. 98 (2000)) 一案，用5 票對4 票決定誰當選美國總統，九位大法官的立場與政黨偏好完全一致，人盡皆知，所提出的憲法理由於是說服力大減，成為司法信用頗受批評的政治判決。
相反地，能展現司法獨立而不入流俗政治的判斷，才是司法公信力的主要來源。1954 年美國最高法院終於變更了「隔離但平等」的明顯矛盾，在Brown v. Board of Education (347 U.S. 483 (1954)) 一案中宣告隔離就是違憲的不平等，遏制了多數暴力的民主之惡，樹立了憲法上偉岸的里程碑，堪稱流芳傳世的不朽之作。當時的最高法院，是由共和黨艾森豪總統所任命、出身共和黨的華倫首席大法官(C.J. Earl Warren) 所領導，做出了一系列闡釋憲法
真精神且超越政黨意識形態的判例，因為影響深遠而被譽為改變美國歷史的首席大法官。
另外的例子，像由尼克森總統任命的柏格首席大法官(C.J. Warren E. Burger)，1974 年所主筆的U.S. v. Nixon (418 U.S. 683(1974)) 一案判決，要求尼克森總統交出水門案錄音帶而隨即使其去職；還有也經由尼克森總統任命的布來克門大法官( J.Harry Blackmun)，所主筆的Roe v. Wade (410 U.S. 113 (1973)) 一案，判決禁止墮胎的州法違憲；而布希總統任命的羅伯茲( JohnRoberts) 首席大法官，則在2012 年NFIB v. Sebelius (567 U.S. 519 (2012)) 一案自任主筆，以5 票對4 票的判決確認國會可基於憲法賦予的課稅權，立法強制加入健康保險，保障社會弱勢。
這些都是法官跳脫意識形態立場的既定印象，而能膾炙人口、垂範長久的憲政建樹。美國最高法院並非沒有犯過重大錯誤，還是能夠長保司法獨立之公信力的道理，就在能夠依賴有力的憲法說理，而非跟從政治立場或是政治風向判案。能否抑制掌權的多數濫用權力以保障弱勢，尤其是司法受到贊揚，足以確保民主政治長保法治而不淪入多數獨裁之民粹政治的關鍵
因素。
我國的釋憲經驗亦復如是。包括戒嚴時期在內，早年廣受稱道的大法官解釋，多是不肯遷就當政者政治取向的解釋，例如解釋法院應隸屬司法系統（釋86）、違警罰法違憲（釋166）、要求長期在位的中央民意代表限期退職（釋261）、監察院可彈劾軍職人員（釋262）等等都是例證。至今受到嚴厲批評的則多是迎合當權或是附從其政治立場的解釋，例如寬泛定義叛亂組織（釋68 及釋129）、提供何謂國會的諮詢意見（釋76）、改變並擴大國幣定義與刑法適用（釋99）、宣告出版法令合憲（釋105）、宣告唯一死刑的立法合憲（釋194）等等解釋都是。相比之下，當時釋憲者對於憲政主義的堅持，有時還不如經常質疑當道而提請釋憲的監察院。
解嚴與民主化之後，大法官繼續面臨機力機關之間發生的權限爭議，其不吝於宣告代表多數民意的國會立法或是行為違憲的諸多解釋，包括釋380（共同必修科目與大學自治）、392（審前羈押）、419（副總統兼任閣揆）、450（軍訓與大學自治）、485 （眷村改建條例）、499（修憲延長任期）、585（319 真調會）、603（身分證按捺指紋）、613（通傳會組織條例）、627（總統司法豁免權）、743（捷運法之土地徵收）等等，都是事前預測不易準確，事後回顧時卻看得出獨立精神與司法智慧的案例。
在社會完成民主化的民主政治時代，執政者就是有民主代表性的多數，但多數也有濫用權力的風險。前德國憲法法院法官Dieter Grimm 教授在名著《憲政主義—過去、現在與未來》(Constitutionalism-Past,Present and Future) （牛津2016 年英文本，353 頁）中說，「將民主定位為多數統治而缺乏保障少數或保證政治自由競爭及自由溝通機制的國度，民主很容易淪為多數的暴政。多數宰制的觀念本身，就已可顯示，沒有法治的民主，是個悖論，注定帶來自我毀滅。」民主必須施行法治，法治主要的屏障就是司法。如果司法者在實體立法內容或是立法程序上縱容多數濫用權力，或習於迎合甚至附從當權者的政治立場而曲為憲法解釋；司法，將不免成為多餘。憲政主義從來不是一件容易的事，卻正就是司法智慧之終極價值的試煉場所。