撰文／趙秀琳
隨著社會政經環境快速變化，新興交易型態不斷產生但規則卻模糊不清，人民權利意識覺醒，導致紛爭越來越多，據統計從2014到2016年連續3年，全國地方法院包括簡易跟家事庭在內的收案量，每年都超過200萬件。
當大量案件不斷湧入法院，短期內欲快速增加法官員額又窒礙難行，司法院為減輕訟訴負擔，只得另謀良策，而蔡英文總統也為落實其司改政見，召開司改國是會議，決議要協助人民找到專業、迅速可解決紛爭的方法，在此背景下，推動「調解基本法」的立法工作於焉開展。
如果要賦予調解愈強效力，程序管控就要愈嚴謹，程序保障要愈充分
傳統上華人社會相當重視調解，早在民國24年中華民國民事訴訟法就有調解的規定，跟其他國家比起來十分罕見，這與「訟則終凶」的傳統文化思維有關，萬國法律事務所合夥律師陳鵬光律師指出。跟其它的紛爭解決機制比較起來，他認為調解具有專業、快速、便宜、和諧、靈活等多項優點，但也有其缺點。除了擔心過強效力的調解被暴力集團、討債集團濫用外，也因為調解的靈活性，較不受法律侷限，若過度推動，則可能會讓人民遵法意識日漸薄弱，當發生爭議時，就想用「喬的」方式去解決，長此以往將會腐蝕法治國概念，故分寸拿捏十分重要，過與不及皆不可，「調解制度讓如何設計，與其被賦予的效力有關，如果效力愈強，則程序管控就要愈嚴謹，程序保障要愈充分，避免被濫用」。
紛爭解決機制典型有4種，和解、調解、仲裁跟訴訟，各有其優缺點，陳鵬光律師表示沒有任何一個制度是完美的，正因如此，國家該做的事就是把每種制度都發展的很好，然後交由人民自己視其需求斟酌情況選用。
他說不妨把紛爭解決機制想像成是一個光譜，雖然類型多，但其間是可視人民需求去做變形，主要就是容許程序的混合或轉換。例如可能本來是司法訴訟，開庭後法官勸諭試行和解或調解，這就是從訴訟到和解或調解；也可能是調解時，兩造合意由調解委員替他們決定紛爭如何解決，這可說是準仲裁。
國家要整備完善良好制度讓人民可選用
就我國現行法而言，和解、調解、訴訟跟仲裁相互間是可能轉換，最重要是尊重當事人才是程序的主體，擁有程序的處分權。陳鵬光律師說在國外也有類似的機制，例如Arb-Med或Med-Arb，「總而言之，我們應該要更靈活的去看待這些紛爭解決機制，國家的任務不是替人民決定哪一種制度較好，而是去整備發展出各種好的紛爭解決機制，讓人民來選用。」
陳鵬光律師指出，觀察過去經驗可得知，一部法案如果想順利快速產出，立法上可能有幾個技巧，包括但不限於：第一、參考現行可用的其他規範，避免牴觸現存運作模式徒生困擾；第二、參考他國法制，他山之石可以攻錯；第三、避免碰觸過度歧異的議題等。
草案規範密度可再提升
他看待這部調解基本法草案，會將其界定為「不完全的調解基本法」，讓他想起德國1877年的民事訴訟法。1870年普法戰爭，統一前的德國有很多邦國，各邦有其民事訴訟法和實務慣行，統一後的德國民事訴訟法如何規範？這問題一時半刻無法獲得完全解決，於是就把各邦國有共識處，集結歸納出最大公約數而形成了民事訴訟法，其特色之一就是許多民事訴訟上重要概念在條文裡沒有規定，留待法院實務或學說理論發展處理。
陳鵬光律師說，因為國內現行多個機構已有調解組織，像是投保中心、中華民國仲裁協會、鄉鎮市公所的調解委員會，廣義來講，法院也是民事調解的一環，各調解機構或組織可能原有其調解規則及機制，雖有相當大部分的重疊性，但也不完全一致，如果現在立法要強制將現有既存的調解機制都歸於一統，就容易引起爭議，須要花更多時間來磨合。
與其如此，他認同「先求有，再求好」的態度來推動立法。但他也提醒因此有法規範密度相對比較低的情形，像是是否採行職權進行主義或當事人進行主義、調解地點、時間、語言、調解人與（認證）調解機構之關係、調解人與當事人之關係、當事人與（認證）調解機構之關係、調解人違反揭露事由、迴避原因的效果、法院核可調解書之審理程序及救濟程序為何、調解標的、程序轉換、調解人數、調解聲請／申請書之格式內容、調解答辯書之格式內容、是否及如何調查證據、法院對調解之協助、當事人確定、當事人能力、調解能力、當事人適格、爭點整理、錄音錄影、遠距開會、調解書之格式內容等等，還有很多事項可以再思考是否需要予以規範。
傳統上我國過去所為調解多是評價式調解，調解人會以其自身專業及經驗來給當事人做評價性的建議和方案選擇，但若是資訊提供不完整容易造成誤導，進而影響調解的中立公正性。而晚近談判和解的哲學思維發達，影響所及，像美國、新加坡多數是採促進式調解，將調解視為談判和解的延伸，重點是捨棄自我的立場，轉而追求創造出雙方共同的利益。
陳鵬光律師另外分析指出，所謂調解和談判和解的主要差別在於前者是透過第三人藉由發問來促進雙方去思考，協助、刺激兩造找出共同利益，所以在促進式調解中，調解人不提供說明和建議方案，但這也相對需要更高的技巧及耐心，而草案並未完全採促進式調解方式，條文設計容許調解人「必要時」可建議適當方案。又如分席、別席對談，這在某些調解中是很常使用的技巧，但草案規定必須經過在場當事人全體同意始得為之，主要當然是擔心造成偏頗，影響公正性。如此設計，都是立法政策的選擇，沒有對錯。
陳鵬光律師對調解基本法的草案內容妥適性及大方向給予積極性肯定與評價，但他也建議可以更有企圖心，嘗試提高規範密度，讓這部法可以更完備。例如，認證調解機構成立的調解書要送法院審理核可，其審理程序為何？因為不是每位調解人都具備法律背景，像醫生的醫療專業值得信賴，但醫生不是律師，所以若其所草擬調解書約款內容，不夠具體、明確、合法、可執行，而法院不予核可的話，下一步該怎麼進行？是要退回給調解人續行處理，還是法院可找雙方當事人來問清楚真意，闡明後再進行審理？還是人民必須重新申請調解？法院不予核可時，有沒有救濟管道？其時效利益又要如何維護？等等問題，這些都相當重要，可惜法案沒有規範。
他也對草案界定調解機構的規定做了詳細說明。基本上，一般調解機構的調解人沒有被強制要求做培訓，其所做成的調解書效力就比較偏向於當事人在第三人促成下所成立的和解，屬於私法契約，若一方反悔不履行，則他方可向法院起訴請求對方依該和解契約內容履行之；而認證調解機構則不同。
當國家要賦予認證調解機構做成的調解書具有執行力時，為避免人民權利受侵害，則必須確保該機構的調解人有充分能力素質可協助當事人進行調解，故調解人必須經過適當培訓，汲取專業的調解理論、知識和實務經驗，同時也需要有更完整、更嚴謹的正當法律程序予以保障。因此對取得認證調解機構的資格、收費基準、評鑑、認證之有效期限、撤銷、廢止、管理、受委託辦理調解人之培訓、進修事宜及其他應遵行事項，宜有統一及具體的規範，而授權由司法院會同行政院定之。據此，國家在前端就要加強對認證調解機構的監督力量，才能讓其在符合要求後承擔較多任務。
在兩者間存有一亞型機構就是地方律師公會，因為律師被認為有法律專業，且受自律規範所拘束，可期待律師辦理調解有一定專業及品質，所謂地方律師公會不需要申請經過認證，就直接被視同認證調解機構，但律師公會所擬定調解規則仍應報請其所在地的地檢署核定。
而對於律師同道在調解基本法中可能的角色扮演，陳鵬光律師也做了分析。雖然法案有規定得向當事人收取調解費用，但依我國調解生態，收費並不高，若是調解制度推動順利，可想見未來擔任調解機構競爭者眾，所以除非是非常具有獨特性至難以取代，否則研判不容易採高額收費。
調解是否為律師新藍海領域值得再省思
另外，調解機構收取費用，亦要相對承擔義務與責任。當事人、調解機構、調解人的三角關係中，如果當事人選用律師公會的調解機構，再由其指派會員律師擔任調解人去處理業務，則若律師作為調解人有所失職，例如：發生應迴避未迴避，應揭露未揭露，或應說明未說明事項時，這些對調解書之效力是否會有影響？又或者調解人所協助草擬之調解書不被法院核可時，當事人可以主張什麼權利？如何救濟？這些都是律師執行調解人業務時必須注意的，避免發生失職情形。
陳鵬光律師表示，地方律師公會被視同為認證調解機構，理論上可能被認為公會與當事人有契約關係，而律師受公會指派擔任調解人是作為公會的履行輔助人，所以一旦律師執行調解人業務失職，地方律師公會可能會有法律上責任。從實務考量來看，律師擔任調解人，似乎收益不高，而律師與公會的責任風險都不小，所以律師執行調解業務是否為值得投入的新藍海領域，尚未可知，值得再觀察。
◎ 52期執行編輯：蔡雅瀅律師、蔡毓貞律師、陳冠甫律師