撰文／李念祖（本文作者為美國哈佛大學法學碩士、東吳大學法研所兼任教授，現任理律法律事務所合夥律師）
今天討論憲法解釋中，一個「得」與「不得」的法解釋問題。
從司法院大法官開始解釋憲法起，「得」與「不得」字眼的解釋方法，就是耐人尋味的題目。
依法效果解釋方法理解「不得」
釋字第1號解釋的主題，就是憲法第75條規定：「立法委員不得兼任官吏」中「不得」二字如何解釋。當時一位立法委員在當選後又擔任了省政府的一個職位，受到質疑而引發關係機關聲請釋憲。解釋的重心，落在立法委員若是違反憲法「不得」兼官吏的誡命時，有何憲法上的後果？如果純從文字表面觀察，憲法禁止立法委員兼任官吏，宣告立法委員出任官吏的職務任命不生法律效力，既符合憲法文義，似也頗為合理。採此解釋，立委兼任官吏，雖然違憲，卻與其立委職務不生影響。
大法官所為釋字第1號解釋卻不作如此解，而是以為「不得」的意思是：
「立法委員依憲法第75條之規定不得兼任官吏，如願就任官吏，即應辭去立法委員。其未經辭職而就任官吏者，亦顯有不繼續任立法委員之意思，應於其就任官吏之時視為辭職。」
依此則立委一旦違反憲法誡命，立法職務效力立即動搖，不再續任，即與前一種解釋效果完全相反。揆其用意，當是採取了法效果解釋的方法。為了避免宣告立委出任行政官吏的職務任命不生法律效力，恐不足以有效防阻立法委員明知故犯，以致憲法規定因執行費事而漸成具文，大法官用推求立委就任官吏即係無意續任立委，直接宣告應於立委就任官吏時視為辭職。從解釋理論加以考察，此例當歸為法效果解釋。
民國84年，大法官應立法院之聲請，做成釋字第371號解釋，指明：
「⋯憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務，法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，自應許其先行聲請解釋憲法，以求解決。是遇有前述情形，各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請本院大法官解釋。」
此一解釋正式開啟了我國具體違憲審查制度的紀元，也已納入憲法訴訟法第三章第二節（第55～58條）。歷年來，法官聲請憲法解釋的案件逾百件，是受理比率最高的聲請人，其聲請的受理比例接近4成。例如釋字第791號解釋宣告刑法通姦罪違憲，即是共16起法官於審判中停止訴訟程序，聲請釋憲的結果，不難發現釋字第371解釋所形成的影響。本文所欲討論者，則是其解釋文中「各級法院得以之為先決問題裁定停止訴訟程序⋯
聲請本院大法官解釋」一句的「得」字，應如何理解。由於憲法訴訟法第55條的規定相同，這也構成法律解釋的一項問題。
「得」即「得不」？
「得」字的通常解釋，是授權裁量的意思；也就是包含「得」與「得不」的意思。但在釋字第371號解釋的場合，若要如此理解其義，不僅不通，也令人不安。解釋首先已經確認憲法是「最高法」，又說「憲法之效力既高於法律，法官有優先遵守之義務」，繼則得出結論，「應」許法官停止訴訟聲請釋憲，其停止訴訟而為聲請的條件則是，法官「依其合理之確信」，具有「客觀上形成確信法律為違憲的理由」。然則法官既然確信法律業已違憲，為何不是「應」停止訴訟聲請釋憲？任由法官於確信法律時「得不」聲請釋憲的緣故為何？如果是由法官自行決定仍然逕行適用其所確信為違憲的法律做為審判的依據，豈不與其具有「優先適用憲法的義務」牴觸？豈非同意法官可以明知為違憲猶可毫無顧忌？容許法官自為選擇不聲請釋憲而逕行適用其以為違憲的法律，豈非同意法官可視憲法如無物？豈非同意法官可以恣意違憲？
「得」非「不得」
那麼應該將得字理解為「應」嗎？問題是「得」與「應」在法解釋上不該是可以通用的辭𢑥。因為「應」是於強行規定的場合加以使用，「得」則是於任意規定的場合加以使用。「應」是「不得」之意，將「得」字解為「應」，是將「得」字解為「不得」，形同黑白混淆，使得完全相反的兩義相通，不是恰當的解釋方法。因此，縱然在字典中，「得」破音念作ㄉㄟˇ時，做「應該、必須、需要」之意解，也不能因此採為解釋的基礎。合理的期待應該是，如果釋字第371號解釋或憲法訴訟法果有此意，應該會使用「應」字而不會採用一個必須讀成ㄉㄟˇ的「得」字。
也可有一問，「得」字會不會是釋憲者（或是制定司法法官審理案件法或憲法訴訟法的立法院）不慎而有所誤用呢？這樣的假設恐無可資依據的事實基礎。釋字第371號中的「得」字，應係本於舊司法院大法官審理案件法（第五條第三項：「最高法院或行政法院就其受理之案件，對所適用之法律或命令，確信有牴觸憲法之疑義時，得以裁定停止訴訟程序，聲請大法官解釋。」）的規定而來，釋字第371號解釋之後，也還有釋字第572、590等號解釋一再重申其旨並為補充解釋，「得」字均無改動；憲法訴訟法也與舊司法院大法官審理法規定的用語一致，很難以為是因疏忽而產生的錯誤。
此處還涉及法解釋上的另一個基本原則。法律出現錯誤（即使是明顯的錯誤），法官應該逕為解釋加以糾正呢？還是應該在審判中解釋法律時指明其錯誤但仍留給立法者自行動用立法權改正其錯誤？此中涉及權力分立制度中區分立法權與司法權必須嚴肅面對的法解釋方法界限。在本文主題的場合，似無容由法官任意放寬而將「得」解為「應」的理由。
「得」字的正解
在釋字第371號解釋的情形，合乎法學方法論的理解方法，應該是以為「得」字原為大法官與立法者的本意；於此同時，亦不應該採取與憲法意旨不能相容的文義解釋。這稱為合憲性解釋，是從兩種不同的文義解釋中，捨棄可能違憲的文義解釋，採用並不違憲的文義解釋，也就是針對文義解釋的效果，在合憲與違憲的兩種文義解釋中採取合憲者，雖然是出於不可違憲的憲法要求，但也不失為一種法效果解釋的方法。
如將「得」字解為容許法官自由地適用其所確信違憲的法律做為審判的依據，不啻是容認法官自由決定是否須要遵守憲法而為審判，這不符合憲法的意旨。法官是憲法創設的職位，憲法不可能創設法官的職位交付其審判的權力，卻容許法官行使審判的權力不受憲法的拘束。法官依據憲法的賦予行使審判權力，自不得牴觸憲法。否則何貴乎有憲法？這應該才是合乎大法官意旨的憲法目的性解釋（purposive rule）。如果再回溯憲法制度所以存在，就是解決權力機關濫用權力之惡的歷史意義，也可辨識此中涉及法解釋方法中的除弊規則（mischief rule），就是依據憲法存在的緣由是為了排除何種歷史積弊的道理，作為理解憲法的南針。
那麼，在釋字第371號解釋與憲法訴訟法中的這個「得」字，有沒有其他符合憲法意旨解釋的可能性存在呢？則曰：「有！」
一個可能的解釋是，在法官選擇停止訴訟程序、聲請釋憲之外，法官還有另一個選擇，就是選擇適用憲法審判；既不停止訴訟程序聲請釋憲，也不於所審判的案件中適用其所確信已與憲法相牴觸的法律。
這樣的解釋，與釋字第371號解釋文中：「又法官依據法律獨立審判，憲法第八十條定有明文，故依法公布施行之法律，法官應以其為審判之依據，不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用。」有無衝突？則曰：「並不牴觸！」
此中的道理是，在審判中，法官遇到同應適用的民法規定與公司法規定相牴觸時，必然優先適用公司法，這並不是因民法牴觸公司法而拒絕適用民法，而是在兩相衝突的規定中選擇應該優先適用公司法的規定，並非以為民法無效之故。當然所以優先適用公司法的依據，來自於中央標準法中特別法優先的規則。在憲法與法律規定競合適用而有衝突的情形，法官應先就法律規定採取合憲性解釋；在法律的文義解釋缺乏合憲性解釋的情況下，法官為法適用的選擇只賸下一種，就是優先適用憲法。如果民法與公司法相衝突時法官可以優先適用公司法，應無理由認為，民法與憲法相衝突時法官不得優先適用憲法。因為釋字第371號解釋明文揭示「憲法為國家最高規範，法律牴觸憲法者無效」，自無最高規範之效力尚且不如特別法的道理。在規則衝突的情況下為規則適用的唯一可能，就是優先適用憲法。
那麼解釋中說：「不得認定法律為違憲而逕行拒絕適用」又是什麼意思呢？一種可能的理解是，認定法律違憲的效果就是宣告法律無效，但是大法官認為法官不能因為認定法律違憲而無效，作為拒絕適用的理由。換句話說，憲法賦予法官的權力，只是審判個案、以個案裁判拘束個案當事人，法官並無宣告法律違憲而使之歸於通案無效的憲法上權力。法官於適用競合的法規則時，只能決定何一規則優先適用，此與法律違憲而宣告其通案無效做為拒絕適用的理由情形，不能相提並論。因此，當法官基於應為合憲性適用的理由決定優先於審判中適用憲法時，不等於以為法律違憲無效而拒絕加以適用，即與釋字第371號解釋並無衝突。這樣的解釋，其原理與合憲性解釋完全相同；稱之為合憲性適用，也頗恰當。
依據法解釋方法，相形之下，釋字第371號解釋與憲法訴訟法第55條的這個「得」字，似乎最後一種解釋最為恰當；質諸高明，不知以為然否？
＠59期執行編輯：王孟如律師、賴亭尹律師、蔡雅瀅律師