撰文／李念祖（東吳大學法研所兼任教授）
立法權從哪裡來？
探討這個問題，或可從「法是什麼？從哪裡來？」問起；但必須分辨君主時代與民主時代的不同。
在君主時代，西方的自然法思想認為法是從自然狀態中尋得的正義法則，法以道德為基礎；雖然回答了什麼是法的問題，但因每每以為自然法是自明之理，也就未能說明誰是立法者的問題。
也有經院學派基於宗教信仰而以為法是源於造物者的規律，人間的法律必須符合造物者也就是神的誡命才具有正當性。天主教或基督教的聖經，乃成人間法不能牴觸的真理；終極的立法者會是上帝，因為祂提供了法的正當性來源。又古來作為人間統治者的君王們，也必有各自強制被統治者遵從的實定法規範。實定法就是君王的命令；而君王統治的正當性，若是歸之於上帝的承認，就是君權神授說，神旨將成為統治權力的終極來源；但在實定法與自然法不相牴觸的前提下，君王就是立法者。
在東方，以影響深遠的思想源流為例，君王時代的法家，崇尚嚴刑峻法，以「法者，憲令著於官府，賞罰必於民心」（《韓非子》〈定法〉）來回答什麼是法的問題：並以「有生法，有守法，有法於法。夫生法者君也，守法者臣也，法於法者民也。」（《管子》〈任法〉）來回答誰是立法者的問題。君王做為立法者的統治正當性源自何處的問題，則置之不論。
儒家思想則交待了統治正當性來源的問題。儒家的經典同樣以為，君王有絕對的權威建立最高的準則（皇極）以供臣民遵行（「建皇極。皇建其有極。斂時五福，用敷錫厥庶民。惟時厥庶民于汝極。錫汝保極，凡厥庶民，無有淫朋，人無有比德，惟皇作極。」《尚書》〈洪範〉）。但同時也強調其正當性的來源是「天命」，「商之孫子，其麗不億。上帝既命，侯於周服。侯服於周，天命靡常。…無念爾祖，聿修厥德。永言配命，自求多福。」（《詩經》〈大雅˙文王〉）也就是「天命無常，惟德是輔」的意思。將周公制禮作樂視為先王之法的孔子，鑒於春秋時代禮崩樂壞而提倡克己復禮，主張「道之以德，齊之以禮。有恥止格。」講究以禮為法的德治與禮治。到了漢代之後，出禮入刑，儒法合流，立法者仍然是應該深受儒家經典薰陶、成為道德表率、「民之父母」的君王。
到了民主時代，政治思想出現革命性的轉變。君王不再是主權者，人民才是，只有人民或人民的代表才能是立法者。法必須符合人民的意志，必須以人民的同意，作為立法的正當性來源。又因為直接民主不可能是立法的日常，所以採取代議政治，立法者必須是由各選區選民選出的民意代表組成的議會來擔任。
由多數的民意代表组成的議會做為立法者，與由單一的執政者，有著本質上的不同。議會中人數衆多的民意代表本於多元民意寫下法律，形成政治決策，必須經過議會立法正當程序所必有的思辯、討論、折衷、妥協等過程，才能真正形成並展現社會上的多元民意；單一的執政者，不論其稱為君王、元首、總統、總裁或是執政做為決策者，都是單憑個人的意志獨裁，其中任意與武斷的成分，必然遠較議會為高。有以為獨裁遠比民主程序具有明顯的效率優勢者，然則這必然是指做成決策的速度而言；若就發現決策的錯誤與修正錯誤的可能性而言，民主程序的效率通常遠較獨裁為高。因此，民主國家的民主正當性，必然是取決於國會係由民選的民意代表所組成，而非取決於國家元首是否為人民所選出。希特勒是民選的元首並不能證成納粹德國或第三帝國（Drittes Reich）為民主國家。
民主國家無不講究權力分立，權力分立中的立法權的性質為何？還是應從立法權的淵源說起。
時間應該回到1215年英國約翰王在大憲章上用印這個歷史事件。大憲章作為至今仍然具有拘束力的憲法文件，應看作是民主政治立法權的源頭。當時英國各地的領主起兵與英王約翰對抗，英王為了取得領主們同意勤王抗法，與貴族們締結了書面約定，後世稱為大憲章。約翰王針對當時的各種窳政做出了許多改革的承諾，書明其承諾的對象包括教會、貴族與自由民在內。締約前，領主們至英國各地徵詢建議，應該如何要求英王承諾改革的具體內容；大憲章反映的是當時正逐漸成形、英王應依其重臣的建議而行統治的觀念，也開始從英王的諮詢會議，朝向於後代所形成的代議的國會過渡。大憲章起先只是和解的約定，到了1297年，英王愛德華一世重新確認其效力，並以英王法定承諾的形式，將之載入初具國會芻形的會議所記錄的實定法典籍之中，這是初次完成的立法手續。
到了1689年光榮革命發生，英國國會與英王威亷與瑪麗夫婦達成協議約定，於其夫婦承諾接受人權清單並交由國會行使指定王位繼承人的權力之後冊立其為英王，並將此協議（settlement）寫成國會通過的法律。至此，英王正式將原由君王掌握的主權移由代表人民的國會行使，稱為巴列門主權（Parliamentary Sovereignty）。英王隨而成為完全虛位的元首，甚至被視為只是英國的象徵性吉祥物而已；英王轄屬的官僚體系，也只能行使由國會立法明文交由其行使的權力，這就是依法行政的原形。職司審判的法院，則概應依照國會通過的法律來裁判出現在個案訴訟中的爭議。英國版的，也是最早的三權分立，於是乎在。
一百年後的1789年，已自英國獨立的北美十三州實施了在費城起草的聯邦憲法，建立了美利堅合衆國。這是第一部成文憲法典，取代了英王，明文規定了聯邦政府三權分立的組織型態；而且為分立的三權各自設定了基本定義。簡言之，美國憲法上所設計的三權分立，立法是發動公權力之始點，民選的兩院制（bicameralism）國會是依據民意制定抽象規範的立法機關，不得制定懲治個人（bill of attainder）或溯及既往（ex post facto law）的制裁，國會議員也不能兼任行政部門的官吏；不再有君王，改由民選的總統是國家元首，也是負責執行法律、依法行政的行政部門首長；又有獨立的司法部門，職司審判個案爭議（cases and controversies），並依據憲法及法律從事司法審查。這是一種從抽象規範到個案審判、水平的（horizontal）流程分工，標準的立法批發而司法零售正義的美國三權分立模式。
與英國相較，美國以憲法典限制立法權，也同時限制行政權。英國則既無憲法典，又不在實定法上區分憲法與法律，而是仰賴國會議員從無例外地自動服膺大量的憲政慣例（conventions)。例如過去的英國國會經常制定針對個案制裁的法律，在美國獨立時，英國還曾通過制裁湯瑪士傑弗遜（Thomas Jefferson）的個案立法，隨後國會幡然醒悟，自我節制，停止制定個案制裁立法，迄今已逾兩個世紀。（至於司法，還有先例依循（stare decisis)的慣例，亦向為美國的法官們奉行。則有助於維持法律的安定性。）
還有一種權力分立的模式，出現於歐陸。關鍵在於以為行政部門的權力範圍，並不全受國會立法的控制。例如力倡特別權力關係的德國行政法學者Otto Mayer，即曾在十九世紀末就行政權的定義採取控除說，就是以為行政權是傳統王權在民主時代的餘緒，在扣減了立法與司法兩權之後，剩餘的權力仍然皆應保留在行政部門之內；此說不但為職權命令的存在創造了空間，也為碩大無朋的王權假手行政部門死灰復燃、借屍還魂保留了想像可能性。如此理解權力分立的國家，容易發展出政治重心不在民主國會，而是落在行政部門的趨勢。如果身為群吏之首而非民意代表的行政首長，也是經由人民選出，因而造就可以統領全國一元民意的假象，人民則易對行政部門產生好感而普遍懷疑立法部門，行政部門出現目空一切，睥睨民主國會的姿態，就會更加明顯。
至於文化上還有「政府是民之父母」的觀念揮之不去，或是在選舉中勝選的國家元首就是天命的獲得，行政部門可能就會漸漸走向與定期民選君王無異因而重掌王權的政治路徑，甚至形成民主倒退的風險。
若與英國之係使用控除說定義巴列門主權相互對照，英國是由國會，也就是巴列門，從國王手中取得了全部的王權之後，再以法律規定名義上隸屬於行政部門負責執行法律的權力範圍有多大，司法則必須依法審判，無權宣告國會立法違憲而廢除其效力。在英國係將控除說用在巴列門，將取得的傳統的王權扣除了巴列門以法律交付給行政部門的行政權，還有司法個案審判的權力以外的權力，完全屬於巴列門。
簡言之，英國其實是只保留了英王的名位，卻徹底剝奪了英王王權的民主國家，而由代表人民的巴列門行使主權，同時掌握立法權、財政權（包括制訂預算的權力）與同意權（非經國會授權行政部門不能行使任何權力，包括非經代表人民的議會同意不能徵稅或徵兵），巴列門中的各政黨有志一同地防止英王復辟，不遺餘力。
相對的，制定了成文憲法而並不保留國王頭銜的一些民主國家，則一方面對民主國會的權力加設了限制，另一方面卻又將殘餘的王權直接交付給行政部門，就仍然可能有朝一日因為民粹日盛，將民主國會邊緣化（希特勒時代的德國就是值得引以為誡的例子），從而重新面臨如何確保改頭換面的王權不會藉機逐漸擴張、去而復來的嚴峻挑戰。
我國憲法上的立法權，應該如何理解呢？憲法固然對於立法院的權限加設了一些限制，但是第1條規定了民主共和國的國體；第2條規定了主權在民；然後在第62條規定了「立法院為國家最高立法機關，由人民選舉之立法委員組織之」；立法委員是民意代表，「代表人民行使立法權」；第75條則明文規定了立法委員不是官吏，不得擔任官吏；第170條規定了法律的定義，「謂經立法院通過，總統公布之法律」。關於行政與立法的關係，憲法增修條文第3條第2項規定行政院向立法院負責執行國會制定的法律，第172條則規定法律優位，「命令與憲法或法律牴觸者無效」；又於第23條等處規定了法律保留，合稱依法行政。至於總統，憲法列舉總統之職權，均有要求「依法律」規定行之的字樣（第37～43條），憲法增修條文第2條第3項亦加強了立法院對總統緊急命令權的事後控制。綜合言之，應無任何行政職權命令存在的空間。
所餘的一個問題是，如果有任何憲法中沒有規定的事務，是屬於立法權還是行政權的範圍呢？依照英國的憲政思想，所有的事務都是巴列門主權的立法範圍，「巴列門除了不能使得男女性別互換之外，無所不能。」即使要交由行政部門執行該項事務，也必須要先有法律的明文規定。由於巴列門中多數黨議員組成的內閣可以隨時監督行政部門的行動，缺乏法律依據時，行政部門基本上皆不敢造次。
同樣的問題若是發生在美國，在1952年發生的Youngstown Sheet Co. v. Sawyer一案中，最高法院判決美國總統在缺乏國會立法的情況下，無權為了因應韓戰的軍事需要而下令接管罷工中的民營鋼鐵工廠。此案顯示了行政權會在法無明文的時候自行採取擴張權力的行動，必須倚賴司法審查加以制止。事實上本案中即有傑克生大法官發表協同意見書，以為在欠缺憲法與法律的明文規定時，行政部門只能自主行動，特別是在憲法規定立法與行政部門權力重疊的事務上，彷彿是在陰陽界中一爭雄長的情形。必須司法部門懂得與立法部門聯手，才足以遏止行政部門冒進。否則做為王權遺緒的行政部門，即可能因為不具君王的頭銜而使人疏於防備，又有選票的加持與支撐，易使人們惑於其彷佛具有民意代表的身分，而忽略了民選元首其實只是官府的首腦，遂竟逐漸朝向王權復辟的方向走去而不自知。以此理解美國近來出現的川普現象，似乎也甚貼切。
依照我國憲法，這個問題應如何解決呢？恐怕很難完全避免陷於美國模式，而只能有賴司法隨時具有防止王權復辟的警覺行使司法審查。不可諱言者，如果沒有警醒的司法部門，時時拒絕擔任行政部門的靠山，依據憲法與法律限制行政部門弄權越界，即使有一部民主的憲法典保持運作之中，民主顛覆的危險因子，仍於是乎在。
@63期執編律師：吳采模律師、楊永芳律師、曹志仁律師