撰文／李念祖（東吳大學法研所兼任教授）
本文討論憲法法庭113年憲判字第8號判決（以下簡稱113憲判8）的核心論述及其解釋的方法。就所謂核心論述，說的是死刑涉及國家用刑殺人是否合憲的命題。本案之各系爭法條均以明文禁止故意殺人，但同時卻授權法官以判決用刑故意殺人；如此顯相矛盾的規定，合不合憲？關於這個核心問題，113憲判8並未正面處理，只說法律以死刑制裁故意殺人，若是符合一定的實體與程序條件，並不違憲。
直言國家殺人違憲的只有詹森林大法官。他提出的不同意見書擲地有聲；是唯一清楚表明認定死刑違憲，也完整論述為何死刑立法違憲的理由的大法官。
以下分段指明113憲判8關於此一要害問題的論述，所存在的諸項違誤。
憲法未規定生命權保障？
113憲判8認為：
「我國憲法雖未明文規定生命權，惟生命權係每一個人與生俱來之固有權利，其存在既不待國家承認，亦毋須憲法明文規定。蓋人之生命不僅是個人存在且賴以發展之生物基礎，也是其他基本權利所依附並得以實現之前提，堪稱最重要之憲法權利，且應受最高度保障。」（判決理由第61段）
這段核心論述，有兩項嚴重的問題。第一個問題是大法官吝於承認「生存」一詞必須以「生命」為基礎，排除了「生命」又如何能夠理解「生存」的意義；113憲判8宣示生命權無待國家承認，也不須憲法明文；顯為一種類似於自然法的論述。自然法，如果不是訴諸宗教信仰，或寄託於自然的規律，或是社會習慣，就只能是某種直觀的道德論述了。113憲判8以為生命權是自明之理的生命權論述。問題是大法官是憲法所創設的機關，憲法條文則是制憲時人民的總意志。大法官不以民主憲法的條文為解釋依歸，卻根據道德論述（雖然其道德論述在筆者個人的道德意識上仍值肯定）而開展其推理，這是將民主的基石置於一邊，而自居於憲法的創造者的地位了。
第二個問題，則在於憲法法庭對於依循先例的價值缺乏認識。司法獨立與依循先例並無衝突；依循先例不是實定的規則，而是來自於司法自覺所形成的審判實踐慣行或修養，亦不妨稱為法官倫理，法官面對已往的先例，按照「依循先例」法官倫理，恆有三項選擇：依循先例既有的判決理由、在判決理由內說明個案事實的區別如何構成不必依循先例的緣故，以及在判決理由中詳細說明何以認定先例錯誤以致不加遵循的理由。但依循先例的法官倫理之中，不包括不檢視先例或是視先例如無物或是區辨或改變先例而不交代理由的選擇。依循先例的法官倫理，乃是基於法安定性、司法公平、判決可預測性、司法透明、司法信用、司法理性、司法謙抑與司法品格的多重需要，而不能以為此只是「英美法系的法官倫理，大陸法系的法官不必理會」的態度輕率待之。
113憲判8裡的多數大法官不可能不知道詹森林大法官說到的多個解釋前例（釋字第194、263、476）存在，其認定生命權受憲法「最高度」保障的結論也與詹大法官的看法毫無不同，卻選擇在憲法法條與解釋先例之外以自行開展的論述作為保障生命權的論據，其實暗暗給了自己過大的司法造法空間。
113憲判8為何特意忽視詹大法官所提及的解釋先例？是不是因為如須提及此一先例，要不要同時也處理過去已經做成的解釋？是否又因113憲判8認定死刑立法合憲的結論與此三則解釋並無不同，加以援引是否恐覺不安，加以變更卻又有為難之處，於是最直接的辦法就是概予忽略，當做並不存在？然而，忽視先例絕不是憲法要求司法獨立所預期的司法態度。
憲法只保障法律所保障的生命權？
113憲判8繼則謂，
「憲法保障生命權，其意旨首在防禦國家之不法侵害，國家亦有義務保護人民生命權不受他人之非法侵害。然國家因合法使用武力，例如軍人之從事作戰行為、警察之執行公權力等，仍可能因此造成人民生命之喪失。若此等國家公權力行為符合法定要件及正當程序之要求，甚且得阻卻其違法性。又國家雖亦有義務採取各項措施保障人民之生命不受他人之侵害，惟如一人為維護自身或第三人之生命，出於正當防衛而損及他人生命，仍屬刑法所容忍之阻卻違法行為，而難逕論以故意殺人行為而處罰之。再者，國家法律是否應容許女性得終止懷孕（或稱墮胎）而結束胎兒生命，或容許人民因疾病等因素而得以自願或在他人協助下提前結束生命（如安樂死）等，亦為現代國家所面臨之困難問題，不僅涉及醫學科技之進展，亦與人類社會之價值演進有關，而容有權衡之空間。自難僅以生命權為依據，即得出應絕對禁止墮胎或安樂死之結論。是於我國憲法下，生命權固屬最重要之憲法權利，然其保障仍有例外，而非絕對不可侵犯之權利。」（判決理由第62段）
這項核心論述，內含了一個循環論證的陷阱。將憲法對生命權的保障定義為首在防禦國家之「不法侵害」，同時還將國家保護人民生命權的義務定義為不受他人之「非法侵害」，其中各偷渡了「不法」、「非法」二字，使得生命權的保障範圍取決於立法者決定什麼是「合法的侵害」什麼是「不法的侵害」。細思之，此應非無心之失，乃以偷渡稱之。
規定法官得判處死刑之法律，在未經司法行違憲審查之檢驗前，不能率行先以之為合憲。113憲判8在論述之始，業已預設了法律可以合憲地侵犯生命權的前提，當然就會得出系爭法律合憲的結論，自已落入循環論證的邏輯誤謬。
113憲判8所舉出的數例，包括軍人從事戰爭、警察執法、正當防衛與容許墮胎或安樂死等事項，用以證明生命權不受絕對保障，則亦犯下至少兩項法律論證方法的誤謬。
第一項誤謬，是憲法法庭並未逐一檢視論證各該事例侵犯生命權之情形，究竟是否及為何合憲，即率然假設其皆必然合憲，未免速斷。
第二項誤謬，則是並未證明所舉諸項例證與死刑立法是足堪比擬之例證。例如戰爭中軍人殺人若係基於防衛國家安全或緊急避難的目的，與死刑立法授權法官判處死刑而殺人，豈是當然可以相提並論的事例？又如法律授權警察執法時殺人，與死刑立法授權法官判處死刑而殺人，理由又豈相同？113憲判8對於正當防衛殺人、墮胎或安樂死，與死刑立法授權國家殺人，為何可以相提並論，未加討論，又豈是給予生命權最大保障之道？遑論墮胎殺人與醫療上之安樂死，今日皆尚屬刑法上的犯罪行為，又將如何用以證明國家殺人的憲法正當性？凡此皆為113憲判8先射箭再畫靶的論證方法。
其實113憲判8也承認，「死刑之制裁手段，其效果不僅會剝奪被告之生命，從而根本終結被告之生物及法律人格，更會進而剝奪被告之其他權利，且均無法回復，其所致不利益之範圍及程度極為鉅大。」（判決第69段），但卻只將生命之剝奪以生命之「限制」一詞輕鬆帶過（判決第64段）。「限制」與「剝奪」儼然成為可相替代的同義語。然而加諸生命的任何「限制」，都必是剝奪，那有區分限制生命與剝奪生命為不同概念的空間可言？憲法第23條用的是「限制」一詞，豈能與剝奪劃上等號？即使在財產權，法律也只容許限制個人的財產，不許國家將個人的財產剝奪殆盡，何況是剝奪生命？
113憲判8說到憲法所防禦的生命權限於生命不受國家「不法侵害」，即係以遮掩「剝奪」字樣的方法偷渡「憲法容許國家合法地剝奪生命」的命題。憲法第23條所使用的述語是「不得以法律限制」；按完全剝奪人權遠較限制人權嚴重，限制人權尚且應受限制，況是剝奪人權？
生命等價，憲法何得授權國家用刑故意殺人？
113憲判8又以為：
「生命無價且等價，『禁止殺人』向為人類社會之傳統及普遍性行為誡命。是就故意殺人行為，國家於符合罪責原則及正當法律程序之前提下，本得以刑法制裁此等嚴重犯罪行為，以保障人民之生命法益，並維持社會秩序。至究應以何種刑罰制裁故意殺人行為，立法者原則上享有一定之形成空間。」（判決理由由第63段前半）
生命無價且等價，所以人不得殺人；而最嚴重的殺人就是故意殺人，就是最應受刑法制裁的行為。然則法官做成判決殺人，必然就是故意殺人，而且是在缺乏任何緊急狀況的情形下，經過深思熟慮的長考之後以其判決故意殺人。刑法使用故意殺人來處罰故意殺人，不就是以最嚴重的殺人行為遏止最嚴重的殺人行為嗎？不正是在以最嚴重的犯罪遏止犯罪嗎？
生命無價且等價，所以被告無權殺害被害人；然則法官卻又怎會有權命令（執行死刑者）故意殺害被告？民主國家的法律是由公民授權其代表所制定者，任何公民皆無權剝奪他人的生命，又怎有授予立法者以死刑規定授權法官故意剝奪生命的權利？同理，由無權殺人的公民授權的制憲代表所通過而形成的憲法，又怎能授權國法授權法官以判決故意殺人？此中豈無違反生命平等的矛盾？
生命無價而等價，是否定死刑立法而非證成死刑立法之合憲性的終極理由。
國家可以不殺，為何非殺不可？
對於死刑立法的比例原則審查，113憲判8濃縮出看起來極為嚴格的兩階段審查基準：第一，死刑立法必須是在追求特別重要的公共利益；第二，死刑做為追求目的手段，必須是達成其目的所不可或缺的最小手段。（判決理由第63段後半）這項兩階段的審查基準，有三個重大缺陷，隱藏在其背後。
第一個缺陷，所謂的特別重要的公共利益，如果不夠明確而是具有高度的浮動性與不確定性，將使得此項看來極其嚴格的審查基準失去意義。憲法法庭認為死刑足以通過此階段審查的特別重要公共利益有二，一是「公正應報」，一是「嚇阻」。然則令人驚訝的是，113憲判8只說，此兩者為「我國多數人民之法感情所支持」，「於我國歷史及社會脈絡下」，即得認為此兩者「於目前仍為特別重要之公共利益。」（判決理由第68段）既未考究死刑立法究欲達到何種程度的嚇阻（譬如說要減少多少犯罪？），也未說明何謂「公正應報」的具體意涵。這兩項高度浮動與不確定的「特別重要之公共利益」，根本就是空洞的概念。其實民主政治中國會的立法，何者不是民意的要求與反映？如果符合民意竟然就是一項立法僅有的目的，那豈非足以構成任何立法的目的？一旦用符合民意作為一項立法僅有的目的，就是承認該項立法根本不具有可資區辨的理性目的。所以13憲判8不啻在說，只要民意以為需要，死刑即不必具備任何可以知其內容的公共利益作為立法的正當目的。分析至此，可知第一階段的審查基準因此毫無意義。
第二個缺陷，是既已將審查基準設定在「達成目的所不可或缺的最小手段」，那就不能不回答，國家對於故意殺人者為什麼非殺不可？與「不殺」而處以他種刑罰（如無期徒刑）的選擇相比較，死刑怎麼會是最不可或缺的最小手段？113憲判8就此無一字的論述，依舊是在最關鍵的要害之處，只有結論沒有理由！
第三個缺陷，是缺乏在效益與犧牲之間的細緻衡量，也就是缺乏狹義比例原則的論述。113憲判8簡單的論述是：
「是得適用死刑予以制裁之犯罪，應僅限於最嚴重之犯罪類型，亦即其所侵害法益之類型及程度，依審判當時之我國社會通念，堪認與被告受剝奪之生命法益至少相當，例如侵害他人生命法益之殺人既遂罪，始足認屬最嚴重之犯罪類型。」（判決理由69段前半）
此中關鍵衡量基準似乎是犯罪「所侵害法益之類型及程度，依審判當時之我國社會通念，堪認與被告受剝奪之生命法益至少相當」，所謂審判當時之「社會通念」，仍不脫捉摸不定的民意。然而這也並不足怪，當死刑立法追求的公共利益只能是「滿足民意」的空洞概念時，「滿足民意」的效益既不具體，與生命法益犧牲的比較，其實必然完全不成比例。這當也是憲法法庭竟然跳過狹義比例原則審查，連提都不提的原因。因為若是提及死刑可以通過狹義比例原則的審查，其理由將會是，「只要民意（一稱多數人民的法感情）支持處以死刑，就值得否定被告的生命！」一言以蔽之，113憲判8所揭示的審查基準是，只要多數人民感到憤怒或是生氣的時候，法官就有權以判決說國家非殺被告不可！
不殺不等於不罰，可以重罰而不殺，為何非殺不可？正是比例原則要求要交待而憲法法庭未能交待之處。
大法官指導國法什麼時候可以用刑殺人？
113憲判的一項語式：「其立法目的應係為⋯，且所採之制裁手段（死刑）應為⋯，始符合憲法保障人民生命權之意旨」，為憲法第23條所無，而是由憲法法庭自行發展的語式。憲法第23條的語式是：「以上各條所列舉的自由權利，除⋯外，不得以法律限制之。」憲法設定了立法限制人權的限制，憲法並沒有授權大法官對立法者下指導棋：「如果立法者（或司法者）在何時以何方法殺人，就可以殺人。」；若要完全準確地傳達憲法的意思，大法官只該說：「某法經審查後，應認為違憲」，或是「某法經審查後，應認為合憲。」如竟說成：「鑑於憲法保障oo 權，所以立法者該如何如何，司法該如何如何限制oo權，始不違憲。」那就是在為如何限制人權下指導棋了。大法官所下的指導棋，既不必然是憲法既有的意旨，即非司法者所職司的工作。
113憲判8設定判決死刑的實體條件（如情節最重大的犯罪），以及判決死刑的程序條件（如須合議庭一致決）的篇幅，並不亞於其核心論述。簡言之，113憲判8的文字指導立法及司法如何「合憲地」殺人；其所謂得自於憲法的正當法律程序，授權國家以什麼樣的程序殺死國人，若說是憲法原有的意旨，實為無中生有的論述。
113憲判8援引了聯合國公民與政治權利國際公約（以下簡稱公政公約）第6條第2項關於最嚴重之犯罪（the most serious crimes)的規定，並謂其中並未賦予明確的定義（判決理由第73段）。旋則於理由同一段落中引用公政公約之人權事務委員會2018年的第36號一般性意見，以為應限於涉及故意殺人之極嚴重罪行。然就得科處死刑之故意殺人罪是否僅限於直接故意之殺人罪，則指出該一般性意見仍無明確之立場。（判決理由第74段前三行）
此係將焦點集中於涉及故意殺人之極嚴重罪行。其實，司法判決殺人，如果死刑判決錯誤，以致無辜者受死的情形（如江國慶案），也是故意殺人，江國慶案的情況嚴不嚴重呢？為何輿論並未普遍要求錯判的法官死刑？豈不正是因為國民感情不可捉摸的主觀，遇到公權力總是忘了濫權之痛的慣性文化思考使然嗎？
國民法官不是法官？
關於論述死刑判決應經何種正當程序始可為之的部分，113憲判8以為：
「是為擔保並正面宣示合議庭法官就被告具有科處死刑之加重量刑因子確無任何合理懷疑，並促使審判者慎思、正視死刑判決之嚴重後果，同時避免個案量刑之適用偏差或不平等，於系爭規定一至四案件，死刑之科處應經合議庭法官之一致決，始符合最嚴密正當法律程序之要求。」（判決理由第111段）
但隨即又說此等正當程序要求於國民法官不予適用。國民法官與專業法官一樣全程擔任死刑審判工作，何以言之鑿鑿、要求合議庭法官一致決的三個理由，即確保無合理懷疑、促使法官慎重、避免量刑偏差之不平等，不是國民法官應有的要求，憲法法庭沒有給出任何理由。
由司法宣布國家何時如何殺人的通案規範？
113憲判8有沒有其他的選擇，可以做成不虞逾越司法審判的界限，而只是懇切說明憲法法理以與意氣沸騰的立法院進行理性對話的判決呢？本文以為，憲法法庭確實還有別的選擇。
試想，如果憲法法庭坦率做出判決，確認憲法第15條的生存權當然保障生命權，以為設非如此則生存權亦將無所附麗，同時也指明憲法第23條中的「限制」二字不可擴張過度而與「剝奪」同義以致剝奪生命權（實乃所有基本人權的總和）的程度，那將與憲法限制法律限制人權的本意適相矛盾，絕非可以接受的文義解釋。如此一來，憲法法庭即毋需再想方設法，加設種種實質或程序條件指示國法如何限制法官運用死刑殺人。
憲法法庭也應該坦然指明，死刑立法不合憲法保障生存權不能剝奪生命的意旨，憲法法庭也必須因此針對聲請人的案件做成提供後續救濟的個案諭知，使法院量刑時，優先適用其他適當之刑種而非施加死刑，始為合憲的制裁。憲法法庭也宜同時於理由中說明，雖然憲法訴訟法已為授權，但因憲法法庭在人民聲請案件中，應以提供個案司法上救濟為主，憲法法庭有不依立法院之授權代行立法權，而只行使審判權之司法自覺，並於從事違憲審查後，以死刑立法違憲為做成判決之理由，從而讓由立法院自行決定如何修改系爭死刑立法。
憲法法庭並可於理由內指出，系爭死刑立法因與憲法保障生存權之規定相互牴觸，以致法院於審判相關死刑案件，均須優先適用死刑以外的刑種與刑度而為量刑。由於現行憲法之意旨與死刑之立法無法並存，立法院如有意維持死刑立法，唯一的途徑是提出修憲案，交由人民決定。
憲法法庭亦可附帶說明，以刑罰處罰制裁殺人犯罪，正就是保護被害人生命法益而懲罰犯罪的國家舉措。公權力禁止殺人，卻又只是為了宣洩人民憤怒而以殺止殺，以暴制暴；顯然自我矛盾，並非止殺之道。除開獨裁國家不計，民主國家在憲法中明文禁止死刑者有之，修憲禁止死刑者有之，但以修憲納入死刑而要求或授權國會必須納入立法者，舉世向所未見；如此行事，勢將創下先例而宣騰國際，對我國之民主聲譽必生負面影響，絕不相宜。況且憲法存在之目的原在於防止公權力之濫用；如竟修憲開放死刑立法，不啻因痛惡民間無權力之人恣意殺人，反而要求強化國家公權力，鼓勵國家動用公權力殺人，卻毫不擔心掌握公權力的法官恣意殺人；實若強行剝奪生命權唯恐法官不殺，非殺不可，乃是輕賤生命而非保障生命，此點已與憲法防範權力濫用以保障人權為終極目的的核心意旨，扞格不合。修憲明文期待法院施加死刑，並不妥當，不宜為之。
這才是憲法法庭的當為之舉。
@64期執編律師：黃立慈律師、葉昕妤律師、洪邦桓律師