撰文｜李念祖 （本文作者為美國哈佛大學法學碩士、東吳大學法研所兼任教授，現任理律法律事務所合夥律師）
本文不代表所屬事務所之立場。
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最高法院最近在湯景華案中將原審的死刑改判為無期徒刑定讞（110年台上字第3266號判決），引起了法界不少的討論。本文嘗試釐清若干盲點或是誤會，希望有助於相關問題的正確認識。
本案法院認定，湯景華深夜在住宅區騎樓下縱火燒機車而導致六人死亡，構成間接故意殺人罪行。同時認為間接故意殺人不是公政公約中最嚴重的犯罪類型，不應該判處死刑。
所招致的批評是，縱火的結果燒死了六個人，難道還不是最嚴重的罪行？怎麼可以不判死刑？
本文只從兩個問題進行討論：
一、深夜在住宅區騎樓處縱火燒機車，是縱火還是殺人？
二、縱火燒機車而燒死了六人，法院有沒有判處死刑的義務？
先談第一個問題，分為兩點從事思考。
- 縱火罪與殺人有別，縱火致死不是殺人。
刑法將殺人罪與縱火罪分別設章規定，在縱火罪章中規定了縱火燒燬供人居住之住宅罪，也無縱火燒燬供人居住之住宅而致人於死者，加重其刑的規定。立法者的意思很明白，縱火是縱火，殺人是殺人；在有人居住的住宅區縱火，當然有招致死亡的風險，但仍要區別罪犯是要縱火還是要殺人，分別論處。如果在有人居住的住宅區縱火就一概算做殺人，立法者何必將縱火燒毀有人居住之住宅罪與殺人罪分別論罪？因此，不能逕從縱火有導致死亡的風險而得出縱火即是殺人的論斷。若說這是刑法的ABC，應不為過。
- 縱火致死也不等於間接故意殺人
縱火的故意不等於殺人的故意，縱火致死是基於縱火的故意，不等於殺人的故意。有間接故意而殺人，是殺人的故意，與縱火致死的縱火故意不同，不能從縱火致死就得出有間接殺人的故意。認定間接故意殺人，要有殺人間接故意的證據，不能根據縱火故意逕行推斷。簡單的說，燒車的故意與燒房子的故意與燒人的故意都不相同，必須各有各的證據，不能自動劃上等號，只有其一，即當然論定其他。若說這是刑法的ABC，應該也不為過。
因此，深夜在住宅區騎樓處縱火燒機車，是縱火還是殺人？這個問題的答案是，不能一概而論，要看證據而定。深夜在住宅區騎樓處縱火燒機車，有引起死亡的風險，毫無疑問，但此行為確定顯示的，只能是燒車的故意，燒房子的故意，或燒死人的故意，都不能只從燒車的故意推論。燒車子是縱火，燒人是殺人，各有各的證據，不能混為一談，否則就是錯誤論斷。這也該是刑法的ABC。（至於本案中法院認定被告具有間接殺人的故意，證據是否充分，不在本文討論範圍。）
一般人也許不能區別，此事法律之中存在大有差別之處。法律人誠宜幫忙澄清此中的誤會，不必加深此中的誤會；那對於促進法治以防止或避免公權力犯錯，將只有害處，沒有幫助。
再談第二個問題，又可分為三點進行討論 。
- 量刑，是法院的法定裁量權限與責任；判處死刑，不會是法院的義務。
刑法規定縱火燒燬供人居住之住宅罪，最重者處無期徒刑，與殺人罪最重者得處死刑不同；量刑下限是十年以上有期徒刑，則相一致。此中可以看出，縱火燒燬供人居住之住宅罪，立法者並未容許法院判處死刑。
須要釐清的觀念是，量刑，是在法定刑的高低範圍內，將決定刑度交由法官裁量決定的意思。法官如果沒有其他法定減輕的事由，固有遵守下限刑度的義務，但法律從來沒有規定法官在什麼情況下必須判處極刑的義務。殺人罪的法定刑規定了死刑，是說法院得判死刑，並沒有應判死刑的意思。得判死刑，與應判死刑，有天壤之別，不能擅行畫上等號。
如果主張法律已經規定什麼樣的情形下法院必須判處死刑，其實是在主張法律已將什麼樣的情形列為唯一死刑的事由；但是設定死刑為法定刑上限的法律，並不是唯一死刑的立法，其實毋容爭辯。
所以主張應判死刑的人，不過是說如果是我，我會判處死刑而已。指責法院違反了職務，不能成立。因為批評者不是法官，也沒有取代法官而為量刑裁判的地位。量刑這件事，當然可以批判，但必然只能是見仁見智；即使全民皆曰可殺，仍係由法官（包括國民法官）全權決定，不容他人干涉。
- 唯一死刑才會違憲及違反公政公約
主張情節最嚴重的罪行法院必須判處死刑，其實是在主張，情節最嚴重的罪行，應該訂為唯一死刑。立法院過去訂定過無數唯一死刑的罪行，哪一種不是因為認定其罪行最稱嚴重呢？現在已經悉遭廢除。為什麼呢？因為唯一死刑而不能減輕的立法，過度限制了司法審判量刑裁量空間，反而會有違反權力分立制度與人權保障的疑慮。釋字第263號解釋認為懲治盜匪條例規定擄人勒贖不能是唯一死刑，不能禁止法官根據刑法的減輕事由減輕其刑，其道理正在於此。
湯案最高法院以為，依公政公約第六條的解釋，基於間接故意殺人不能判處死刑，就是以為間接故意殺人與直接故意殺人，量刑上須有區別；間接故意殺人不構成情節最嚴重的殺人罪行的意思。這是在揭明法院的量刑政策，屬於法官職務內的有權判斷，也是合法的判斷。其實即使是情節最嚴重的罪行，法官仍然有權決定判處死刑是否合適，並沒有判處死刑的憲法或公約上義務。此中憲法的道理很簡單，連刑法都不該用唯一死刑限制法官的量刑裁量，以保障基本權利為鵠的的憲法，不會也不從來不曾課予法官剝奪生命的義務。
- 公政公約第6條的錯讀與正讀
公政公約的第6條如何解讀，不可忽略它第6項的規定：「本公約締約國不得援引本條，而延緩或阻止死刑之廢除。」
此項規定告訴人們，公政公約是在鼓勵、期待舉世諸國廢除死刑，毫無支持死刑的意思，也不許各國以公政公約第6條並未規定廢除死刑做為繼續甚或增加死刑判決的理由或藉口。
又公政公約同條第2項規定：「凡未廢除死刑之國家，非犯情節最重大之罪，且依照犯罪時有效並與本公約規定及防止及懲治殘害人群罪公約不牴觸之法律，不得科處死刑。」
本項與第6項合拍的解讀，乃只能是在禁止各國將情節非最重大之罪判處死刑，而不是授權各國將情節最重大之罪判處死刑，更不是加課各國將情節最重大之罪判處死刑的義務。否則必不免差之毫釐，謬以千里。
據此，可以歸納出三點結論：
- 即使是最嚴重的罪行，法院也沒有判處死刑的憲法、公約或法律義務。
- 唯一死刑，不能見容憲法或公政公約。
- 法院不判死刑，不會違反憲法的意思，不會違反刑法的意思，也不會違反公政公約的意思；以為法院有判處死刑的法律義務者才會。
以上，如果還不是憲法的ABC，希望有一天會是。