撰文／葉于甄 圖片來源／Shutterstock
翻開各國歷史，不難發現多數原住民族因殖民、現代國家政府的剝削與壓迫，讓族群的文化、政經等顯得額外脆弱、處於相較弱勢。但隨著民族解放運動的興起，對人權關注範圍也從個人基本人權、強調國家積極作為以保障人民生活，走向重視民族文化、集體性的第三代人權，在這樣的時空背景下，全球開始關注原住民權利等相關議題。
1980 年代台灣原住民運動興起，從正名權運動、還我土地運動，到目前台灣社會針對各項原住民議題的廣泛討論，不僅大眾逐漸認識原住民文化，正值民主改革之際，在法律上陸續通過憲法增修條文、原住民族基本法等相關權利法律。
保護原住民族文化上，憲法增修條文第 10 條第 11 項「國家肯定多元文化，並積極維護發展原住民族語言及文化。」以及民國 94 年制定《原住民族基本法》（以下稱原基法）第 13 條明訂：「政府對原住民族傳統之生物多樣性知識及智慧創作，應予保護，並促進其發展。」但卻沒有明定出對傳統文化表達的適用規範，而導致其傳統文化歸類於公共領域，他人可無條件使用，發生許多誤用、濫用、隨意挪用等情形。因此，民國 96 年頒布《原住民傳統智慧創作保護條例》（以下稱傳智條例），確認原住民族傳統智慧創作專用權的集體權利，進一步保障對於原住民集體文化權及財產權。
《原住民族傳統智慧創作保護條例》目的不在保護「創新」
「原住民族傳統智慧創作專用權並不能完全以一般的智慧財產權概念釋之。」專長原住民族智慧財產權事件的馬鈺婷律師認為，探討「原住民族傳統智慧創作專用權」與「一般智慧財產權」（以下稱智財權）可從「保護目的」、「權利主體」、「權利性質」、「存續期間」以及「權利限制」等五個不同面向來討論。
以保護目的來說，一般智財權基於鼓勵創作、創新及保護創作成果的經濟利益，以維護市場秩序；但原住民傳統智慧創作專用權的目的則是為了保存原住民傳統文化並促進其發展，申請人、 專用權人以原住民族或部落為限。原先被視為集體公共財的原住民文化，透過法律制定，將文化的所有權回到原住民手上，保障原住民詮釋自我文化的權利。此外，原住民族傳統智慧創作專用權採「註冊保護主義」，須向主管機關申請、登記後，方能受到《傳智條例》的保障。
「釋字 803 號的大法官意見書以及文化基本法第28條立法理由中論述原住民文化權實屬集體性權利，且《傳智條例》為保障集體文化權的特別法律。」馬鈺婷律師表示，在權利主體認定上，專用權為集體共有權，以非法人團體為權利主體，不同於一般智財權是以個人或法人為權利主體；若從權利性質來看，雖然原住民族傳統智慧創作專用權具有財產權的性質，可收取「授權使用」所產生的利益，但實際上更偏向立基於從「第三代人權」概念發展而來的文化權意義。從文化權角度出發，也就不難理解原住民族傳統智慧創作專用權的存續期間有別於一般智財權，屬永久保護，而無時限性。
在「權利限制」討論中，合理使用範圍限制與著作權法規定相似。「但直到現在並沒有很明確定義合理使用的內涵，就連台灣第一起傳統智慧創作侵權——奇美部落提告原民會侵權一案中，法院也並無做出合理使用的判斷。」馬鈺婷律師坦言，在合理使用的認定上還有待後續實務觀察，但此項專用權與一般智慧財產權有著不一樣的特殊限制，如不能讓與、無法設定質權、不能作為強制執行標的、不能拋棄等，是一項兼具財產權性質的文化權。
集體權行使困境與改變中的傳統文化
《傳智條例》早在民國 96 年就已制定，但詳細的《原住民族傳統智慧創作保護實施辦法》卻一直到民國 104 年才開始實行，到目前為止也才實行 9 年多，在原住民族傳統智慧創作保護網所統計資料顯示，截至目前有 96 件已核發專用權。
根據馬鈺婷律師的觀察，《傳智條例》實行的核心問題在於「集體權行使」的問題。「當代的原住民有太多議題需要處理！例如原住民保留土地流失或傳統領域遭違法開發等民生、經濟或其他權利等問題；文化被誤用、濫用、隨意挪用，因此並非他們需要立即解決的問題。」馬鈺婷律師直言，除了文化並非生活中首要處理的議題，在推力不足且誘因也不高的情況下，要取得集體共識本就是困難的。舉例來說，泰雅族的祖靈之眼經常被挪用，但因泰雅族人數眾多、居住分散且廣，若以整體泛泰雅族作為申請主體，光是推選出一位代表人，其困難程度可想而知。因此，目前多以家族、氏族、部落等較小的主體單位進行申請。
由於涉及集體創作，主體的擁有者可能因為傳統組織結構被現代社會、歷史背景等因素打破、重組而發生改變。馬鈺婷律師提到從「臺灣屏東地方法院 110 年度原訴字第 21 號民事判決」大後部落傳統領袖身分不存在案件中，可以看見「傳統文化主體的認定及詮釋問題」，當兩造雙方都能講出一套可信的邏輯，但如何去認定所謂的「傳統」？又是誰可以擁有這個「傳統」？部落如何在發生爭議時，找到每個不同時間來佐證「傳統」的可信度及正當性，這也是《傳智條例》在申請上可能面臨的問題。
法律保護的客體也可能會隨著時間而發生改變。根據《原住民族傳統智慧創作保護實施辦法》第 23 條第 1 項 1 至 3 點：「認定智慧創作時，應參考下列基準：一、該申請認定之文化成果表達……二、應具有世代相傳之歷史性……三、文化成果應能以客觀之形式表現，且不以附著於特定物質或材料者為限。」以「社群之關聯性」、「歷史性」、「客觀性」等三項保護要件為認定基準。但「文化，本就是隨著時間在演變，原住民也需要與時俱進，不可能永遠固著於過去、傳統生活。」馬鈺婷律師表示，文化是隨時間而有不同的樣貌，曾經的現代也可能會變為傳統。因此，在申請「傳統文化」的時點該如何定義？又或面對已受保護的專用權客體隨著時間的演進，歷經不斷地集體創作，而與原先保護範圍產生差異，這可能是未來必須重新思考及面對的挑戰。
《傳智條例》採行註冊保護主義方式，也是一項備受爭議的問題，「既然有權利為何還需要登記？」原住民代代傳承的傳統智慧創作，卻需要申請、由部落外的人進行審查，專用權才得以受到保護。對此，馬鈺婷律師採保留態度表示，「透過這種方式，也許能說服大眾把原本屬於公共財的原住民文化透過行使集體權的方式來保障原住民的主體性，而政府的審查也給予保護原住民文化的正當性」，因此申請專用權對原住民族整體而言並有層層障礙需要克服，「政府畫了一個看得到但可能實際上不確定能否吃到的餅，但至少傳達出政府、社會大眾應尊重原住民族的文化主體性的善意。」
以《原住民族基本法》為核心，回歸原住民族自治權
「回到最源頭，現在衍生出的議題，都要回歸原住民族自治權的問題。」馬鈺婷律師表示，台灣每一族都有著自己的文化，同族的部落與部落間也有個別差異，法律無法細緻地深入到不同族群，制定不同機制，比如推選申請代表人的機制，就不一定適用於每個群族和部落，並非每個族群和部落在傳統文化上或現實上都會有「一個」被高度認可能代表全部族人的領袖。因此，在推行政策、法規上就一定的困難。
馬鈺婷律師認為，要能讓集體權行使更好的落實方式，是針對不同族群和部落進行田野調查、深度採訪政府機關、專用權人、專家、部落居民等利害關係人後制定或更新相關政策，藉由實際執行再進行合適調整。「在某些以保障原住民權益聞名的國家，目前似乎都沒有特別以『文化集體權之專用權』的概念論之。多數仍以個人權利或鄰接權為主進行探討，可能是因為集體權實在太難行使。」台灣的《傳智條例》的文化集體權之專用權概念在人權發展上相當先進，馬鈺婷律師盼未來有更多法律人能深耕於此，積累更多台灣在地經驗與能量，發展出屬於台灣的在地論述。
@61期執行編輯：方瑋晨律師、張詩芸律師、楚曉雯律師