撰文｜李念祖律師 （本文作者為美國哈佛大學法學碩士、東吳大學法研所兼任教授，現任理律法律事務所合夥律師）
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至少曾有兩則憲法解釋涉及自訴制度的憲法評價。釋字507 號解釋原是在處理告訴權的問題，但解釋文中卻將自訴權的法律限制依照憲法第23 條的比例原則進行審查，可能是將「自訴」看成憲法第16條所保障的訴訟權；也以為行使訴訟權的法律屬於「制度性保障」。
釋字第569 號解釋更以為刑事訴訟法規定配偶不得提起自訴，係為防止配偶間因自訴而對簿公堂，致影響夫妻和睦及家庭和諧，為維護人倫關係所為之合理限制，尚未逾越立法機關自由形成之範圍；且人民依刑事訴訟法並非不得對其配偶提出告訴，其憲法所保障之訴訟權並未受到侵害。
林子儀大法官的意見書坦率指出此中顯有誤會。以為自訴制度設計之目的係在國家獨攬刑罰權之情況下，為免檢察官消極地不行使國家追訴權力，本於制衡檢察官擅權之考慮，例外賦予人民得自行開啟刑事訴訟程序之可能。惟行使自訴權「仍在確定國家刑罰權得否及於被告，因此自訴之行使絕非單純人民權利的救濟或回復（實則被害人所受之法益侵害無法藉由處罰被告而獲得補償或回復），而帶有權力分立及國家權力行使之色彩。」是可知自訴權並不屬於刑事訴訟制度保障之核心，並不當然為憲法第十六條訴訟權所保障。訴訟制度中是否必須要有自訴制度，立法者應有自由形成的空間。林永謀大法官提出的意見，看法相同。
民國建立之前，傳統思維中囿於旨在維繫人倫秩序的法律思想，從未清楚區分民刑事法律乃至民刑事訴訟的性質，洵至民國時期之刑事訴訟法仍將自訴制度續行納入，但是毫無理由以之為具有憲法價值的制度性保障。否則有朝一日，立法院修改法將民事訴訟與刑事訴訟徹底二分而廢除自訴制度時，難道要論為違憲之舉？林子儀與林永謀兩位大法官的見解，極有見地。
用刑事自訴充做民事救濟的程序，不但是民刑不分，也忽視了民事立法救濟權利的制度價值，僅將救濟權利看做是國家藉用刑法以維持社會秩序的附帶作用，其實不脫傳統儒家出禮入刑，重視秩序而忽略權利的立法價值配置。
不僅如此，自訴權之賦予，尚有助長被害人以刑罰為報復工具的問題存在。劉秉鈞教授早就指出，自訴制度具有滿足犯罪被害人復仇心理之作用，提起自訴是宣洩復仇意念的管道。簡單地說，法律上的自訴權，其實是在縱容復仇，恐也對復仇具有暗示性的鼓勵作用。對於復仇，釋字第551 號解釋曾有洞見：「強調同害之原始報應刑思想，以所誣告罪名反坐，所採措置與欲達成目的及所需程度有失均衡；其責任與刑罰不相對應，罪刑未臻相當，與憲法第二十三條所定比例原則未盡相符。」
此中的重要信息，就是質疑應報刑不能見容於當代法治原則（rule of law)。最近釋字第791 號解釋重申了報復不能是刑罰目的的觀點，以為：「被害配偶於決定是否對通姦配偶撤回告訴時，通常多已決定嗣後是否要延續其婚姻關係。後續之僅對相姦人追訴處罰，就被害配偶言，往往只具報復之效果，而與其婚姻關係之延續與否，欠缺實質關聯。」
與公訴制度相比，自訴使得刑罰及刑事訴訟淪為報復的工具，應是兩者一個重要差異。從2003 年修正刑事訴訟法的修法總說明中，已可窺見立法者存有自訴制度遭到自訴人濫用的擔憂：「現行自訴制度運作多年，實務常見自訴人未具備法律知識，每因誤解法律，或基於恫嚇被告之目的，而濫行自訴者，其不僅增加法院工作負擔，更使被告深受不必要之訟累，為維護基本人權，並配合本法改行改良式當事人進行主義加重起訴者之舉證責任，自應謀求改革，使自訴制度退為輔助地位，改採自訴強制律師代理制度……。」
立法者未必承認採取自訴制度帶有為犯罪被害人應報復仇的目的，不但無意阻止，且已為被害人為應報復仇而運用自訴制度處罰被告開闢了心照不宣的途徑。《禮記．曲禮》有云：「父之讎，弗與共戴天；兄弟之讎，不反兵；交遊之讎，不同國。」可以看出，儒家思想向不排斥「合於禮制」的復仇進而成為接納自訴制度的溫床，其中具有的文化脈絡。這或是當代自訴制度立法縱容鼓勵應報，為復仇背書的文化背景，但是絕不能因此將復仇看成是憲法保障的基本人權，也不能將復仇包裝成憲法上的訴訟權。
暫時不論自訴制度始自民刑不分的年代，也不論私力復仇早於國家訴追的歷史源流，當代論者分析自訴制度在我國當代法制上應該繼續存在的最大理由，就如林子儀大法官所說的，是在防範檢察官濫用起訴裁量權，也就是擔憂檢察官對於應起訴而濫權不起訴。防範檢察官濫用起訴裁量權自訴制度存立，可否成就自訴制度的合憲性呢？
憲法保障自由權利，課與政府的是不作為義務，主要是在防範政府濫用權力積極侵犯自由權利。防止政府怠於行使權力，加課政府積極行使權力以保障人權的作為義務，尚需要憲法的明文（例如本案涉及憲法增修條文第十條第六項明文規定應消除性別歧視），不能只靠一般性的、概括性的保護責任理論一廂情願地支撐，否則在理論上將有一舉解消憲法第二十三條權力限制的危險。檢察官起訴犯罪，是因法律的規定，不是憲法賦予的義務。檢察官怠於行使權力時交由被害人替代為之，也只是法律的安排，不是憲法的要求。
交由犯罪被害人替代國家起訴其所主張成立的犯罪，其實就是將國家權力，交給當事人自己發動處罰。檢察官不起訴，可能是濫用了裁量，也可能並沒有濫用裁量；被害人概可自訴以為替代，自訴人可能起訴該起訴的人，也可能起訴不該起訴的人。檢察官的法治涵養有助於暸解憲法上無罪推定原則具有什麼制度意義，很難指望身為被害人的自訴人能有相同程度的理解。自訴制度，更易解消無罪推定原則限制追訴犯罪權力限制的作用，擔心檢察部門放水，卻不擔心自訴人濫施報復，是無罪推定的意念淡薄所致。
檢察官起訴，原該是專業裁量與判斷餘地的綜合理性作用，沒有理由期待決定提起自訴的被害人也能同樣理性，而非憑著亟思報應報復的正常情緒反應為之。正因為思加報應報復是被害人正常的情緒反應，少有例外，交由被害人自訴，就有妨害刑事公平正義實現的先天缺陷與危險。
刑事公平正義原是公權力啟動社會性一般防衛（嚇阻）與特殊防衞（隔離教育）的作用，而不是在為被害人加施報復（報應）。黃榮堅教授指出，所謂以眼還眼的應報思想，只是表達了一個「我要用刑罰！」的行動態度，它並沒有回答刑罰目的的問題，只是個純粹語言上的循環論證而已。他甚至問到：「當人與人之間的應報頻率因為人類行為的模仿作用而趨於密集的時候( 所謂冤冤相報)，每一個人是否有能力負擔得起己身所受到的應報？」（黃著《基礎刑法學》，頁14-16，2012 年4 版）論者主張建立有範圍（例如限於濫用權力罪）有條件（例如除強制由律師代理外，要求自訴人預納裁判費）的自訴制度，都不失為避免被害人報復心切而濫用追訴權力之弊的法律對策；但此類方案的提出，也足以顯示，現行自訴制度將國家的追訴權力空白授與或無條件地讓渡給所有犯罪的被害人行使，很難說是合乎憲法意旨。
如果法律是藉由再議制度防止檢察官的失誤，或是在一定條件下藉由另一個獨立的機關接手起訴的權力，來矯正檢察官因上級介入而官官相護的制度陷阱，也不失為避免由當事人代行而濫用起訴公權力之弊的較佳選擇。其實，立法上既非沒有其他的選擇，卻獨獨鍾情于不設範圍與起訴條件的自訴制度，恐難建立空白授與被害人起訴公權力具有合乎憲法要求的必要性。讓被害人替代檢察官行使刑事訴追的自訴權力，不是個辦法。