撰文／葉于甄 圖片來源／中央社
土地，一直在原住民運動中重要議題。從民國69年起，原住民族的還我土地運動，到民國94 年制定《原住民族基本法》，不乏許多關於原住民族基本權、自治權、土地權、集體權等，針對土地規定在第 2 條第 3-5 款、第 18 -23 條以及第 31-32 條之中。而有關土地開發相關則是第 21 條的諮商同意權實踐，以「反亞泥．還太魯閣族土地案」為最具代表性的案例，在族人歷經 40 多年的抗爭，在 2019 年迎來判決勝利。此案件中牽涉許多法條的討論，包含《原住民族基本法》第 21 條、《礦業法》、《原住民保留地開發管理辦法》等問題，其中最重要勝訴理由為民國108年 7 月 11 日臺北高等行政法院認為亞泥未遵守《原住民族基本法》第21條之「諮商同意參與程序」，撤銷經濟部之展限許可，該判決經最高行政法院維持，駁回亞泥與經濟部上訴。
早在民國94 年《原住民族基本法》頒布實施，直到 民國105 年《諮商取得原住民族部落同意參與辦法》（下稱諮商同意辦法）才正式上路。亞泥案還未勝訴前，諮商同意參與程序一直為人詬病，不論是族人認為制度形同虛設，亦或是非原住民族對於此政策的非難等，到底諮商同意權的問題出在哪裡？
看得到卻用不到的諮商同意權
從早期諮商同意權的推動來談，「台灣社會某程度上對於原住民族的相關議題，都還處於很陌生的情況。多數人認為台灣原住民相關政策、權利等似乎很好，與一般人並無二致。」針對「諮商同意權」原住民權利，國立東華大學法律系 Awi．Mona 傲予．莫那教授從亞泥案觀察，外部影響層面有兩點，其一是在整體社會認知的風向上，大力凸顯台灣原住民才有這項「諮商同意權」制度存在的不合理，塑造大眾對原住民在議題上的非難性，以試圖導向檢討諮商同意權制度是否對於台灣產業造成的影響；其二，則是將討論定錨回到按《礦業法》規定，並不需要執行諮商同意權程序，將焦點定焦在法律的爭議上，但卻忽略現今社會，透過立法部門形塑出的新價值及共識，是讓原住民族有更多的參與同意權利。此外， Awi 教授也點出，當時在原住民社會內部也無法理解、想像這項新權利的如何展現，以及諮商同意權在未來影響發展的可能性。
前財團法人法律扶助基金會法律服務中心專職律師主任，同時亦是亞泥案義務律師之一的大尹法律事務所謝孟羽律師也坦言，「諮商同意權對於部落來說相對陌生，但這項權利原先就是已經存在，只是以新的方式重新賦予原住民傳統權利一套新的意義。」族人若無法充分理解諮商同意權背後的意涵是將土地管理權限還給族人，因此，與部落溝通過程中，也不斷向部落族人強調部落自己的主體地位，試圖為部落族人在不平等的社會中找回一點公道。
直到亞泥案的勝訴，為「諮商同意權」這項權利行使帶來新的里程碑及歷史定位，藉由最高行政法院向大眾宣告在原住民族土地上進行任何開發時，必須按照《諮商同意辦法》來實施，以保障、尊重原住民族的權利。
回歸部落主體，將自治權歸還給原住民族
除了具有標的價值的亞泥案，台東卡大地布部落的「卡大地布光電案」在執行諮商同意權時，出現許多不正義的問題。諸如，臺東市公所代為召開部落會議、非卡大地布部落族人可以投票、法律戶數與實際戶數上的差異、委託投票等亂象叢生。Awi 教授點出，「諮商同意權的核心價值在於『原住民族自治』。」亞泥案到卡大地布光電案諮商同意權行使核心問題在於，對於原住民自治態度的消極。以立法角度來看，推動、制定集體權是困難的。現在針對原住民相關立法及政策都是以「個人」角度出發，將個人原住民身分標示出來後，再將國家資源投入，「這就好像有在執行原住民族相關立法權利的保障。」
因此，檢視現行諮商同意權採用的制度辦法是採取主流社會的民主制度，為達公平，採取家戶代表制、設定民法標準上的行為能力者，「但在全台灣法定的 16 族、700 多個部落裡，在執行公共事務的參與型態或多或少都有差異。」Awi 教授坦言，這是一個法律同化的過程，許多原住民還未意識到事情推動的不可行時，當制度已成事實後就很難再做改變。
據此，謝孟羽律師認為，最好的解決方式「尊重部落自主」，回到諮商同意權「自由事前知情同意」的核心，原住民族委員會可以做為協助部落的良好角色，從一開始的資料取得完整性、整體規劃評估等。最核心的問題在於這些諮商同意辦法許多規定，剝奪部落的自主性，「無法確認部落需要何種方式來行使諮商同意辦法時，應保留讓部落可自行決定決議方式的彈性。」謝孟羽律師直言，現行諮商辦法是為了圖廠商方便而定，「當部落群體意識還未建立，文化意識沒有延續，當廠商進入部落開發時，經常會只著眼於開發帶來的短期利益。」往往是扼殺部落文化，這對部落長期發展而並未是件好事。
此外，從另一個角度來看，當國家想要把權利歸還原住民時，主責機關原民會可執行的人才卻少之又少，「我認為，某種程度上來說，應該納入更多人才，也可能是非原住民族、有著各式各樣能力的人才。」談論原住民議題時，謝孟羽律師認為這並非單指是原住民自己的事，而是台灣共同問題，一起面對、處理才能達到共生、和解。
「諮商同意權的核心價值在於原住民族自治，而原民會量能不足的問題，在在凸顯原住民族自治的必要性。」Awi 教授坦言，原住民族自治不見得是以國家、政府的型態出現，而是如諮商同意權的展現，在公法上法律義務關係或是私法上的權利義務關係，又或是兼而有之，但從現行法律制度來看，又是處於原住民族的私權利；可從制度運作上，卻是嫁接在國家體制之下，因此當原住民族遇到不同意行使開發案時，能否行使權利救濟？在過程中是否需要被審查，這些都是法律問題。Awi 教授提到，若能建立一個類似任務編組的組織，專門處理諮商同意權問題，回應法律上的需求，逐步引導部落在進行自治決議。「從制度面著手，交由部落行使自治權。」
謝孟羽律師提到，就現行諮商同意程序實務運作狀況來看，開發單位所提出的諮商同意相關文件大多過於簡略、隱惡揚善，並未充分揭露開發案對部落的真實影響以及實際可能獲利狀況。對此，謝孟羽律師表示，可以參考民間團體及學者曾對環評書或環說書撰寫的建議作法，先由環境資源部將各領域專業顧問公司造冊，之後隨機抽選該領域合適的專業顧問公司，聘請該第三方專業顧問公司撰寫環境評估報告，讓報告書相對公正、客觀。因此，在政府量能不足下，也可在透過動員民間力量，借助公司組織、社團法人或是學術界來推動諮商同意辦法，以維護程序的公正性，而這也是原民會未來可以考量執行的方向之一。
層出不窮的開發案，諮商同意權的未境之事
台灣地狹人稠，自然資源多數集中在原住民居住地，因此相關的重工業如採礦事業、光電產業等都容易觸碰到原住民族土地問題。「在開發案中，如何讓部落族人對於開發有階段性的想像？」Awi 教授指出，如亞泥這類採礦事業，中、長程的發展規劃其實並未在諮商同意裡討論，因此部落族人也無法共同參與開發案的空間想像、規劃或是未來發展路徑等，被動式的聽審說明會、審查計畫等。又如卡大地布中光電這類型的特定事業，在未來數十年內會有怎樣的開發？產生什麼樣的經濟價值與效益？其中的利益分配為何等，這些在諮商同意會議中也都未曾看見。
此外，由於台灣島內移居情形並不少見，因此可能會遇到居住、工作在當地且沒有原住民身分居民，無法參與諮商同意權投票行使；但對於設立戶籍在此地，人卻在外地工作的原住民有投票權，此外，相比於環境評估，原住民諮商同意權的審查又與所謂的科學審查無關聯時，原住民所負擔的壓力遠超於外界想像，Awi 教授直指諮商同意權機制設計中的缺陷。
「我認為，諮商同意是要營造友善環境、友善文化，甚至是在社會影響評估上做出一些貢獻時，那應該要有更長遠的計畫。」以採礦事業來說，20 年、50 年後是否還需要再進行礦權的展現？Awi 教授提到，從整體台灣產業型態來看，這類型的基礎工業可能會逐漸被淘汰，又或是改變另一種型態、思維方式進行採礦，這些的想像應該是納入諮商同意的討論中，也是整體社會所關注的事情。
延續 Awi 教授的觀點，謝孟羽律師提到，許多人權委員會的文件、調查員報告中都點出：「諮商同意參與並非只有一場說明、或投一次票，而是在每一段的開發程序中都需要有當地族人參與其中。」包含計畫過程、環評程序上的影響，一路與原住民（族）、部落討論、協商、參與，最後才會形成最終的決議。「開發廠商和部落兩方需長期相處、是陪伴共生的關係。」謝孟羽律師提及，雖然台灣許多行政機關效率很高，但因為就是有太高效率才容易產生後續問題，「慢慢來，比較快」的概念，特別在原住民領域中更為重要。Awi 教授也表示，原住民地區開發案大多以政府主導，可由政府把關投標廠商，在決標時讓部落表示意見，選擇最終開發廠商。
「同意，本來就不該只有一次，且同意應是有條件、有期限，需要不斷溝通、滾動式面對開發與部落間的協調。」謝孟羽律師認為，在開發最初就應將原住民族人一起進入討論，「不斷地參與諮商、參與機制才是重要。『同意』是最不重要的，因為只有諮商、只有參與，最後才會得出同意、不同意的結果。」
@61期執行編輯：方瑋晨律師、張詩芸律師、楚曉雯律師